г. Красногорск Московской области                         23 декабря 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

Председательствующего: Пешкова М.А.

судей: Фомичевой М.Ю, Луниной М.В.,

при секретаре Пыркиной Е.Н.,

рассмотрев в судебном заседании от 23 декабря 2010 года кассационное представление прокурора на приговор Наро- Фоминского городского суда Московской области от 27 октября 2010 года, которым

ПЕК ВИТАЛИЙ ЕНДОНОВИЧ, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судим,

Осужден: по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ к 05 (пяти) годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ к 05 (пяти) годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228-1 УК РФ к 04 (четырем) годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, по ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 06 (шесть) лет без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Фомичевой М.Ю.,

Объяснение: адвоката Понкратовой Л.Н., осужденного Пек В.Е. об оставлении приговора суда без изменения,

и мнение пом. Мособлпрокурора Ивановой Н.В. об отмене приговора суда по доводам кассационного представления,

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда Пек В.Е. признан виновным в том, что он, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, 09 и12 января 2010 года совершил покушение, то есть действия непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам; 2 марта 2010 года - покушение, то есть действия непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотического средства, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам; а также незаконное приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере.

В судебном заседании подсудимый Пек вину признал частично.

В кассационном представлении и дополнении к нему прокурор просит приговор суда отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение. Считает приговор суда необоснованным и несправедливым, подлежащим отмене в связи с неправильной квалификацией и неправильным применением закона. Суд, по мнению прокурора, необоснованно переквалифицировал действия Пека В.Е. с приготовления на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере на незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере. Поскольку в ходе предварительного следствия и в судебном заседании не установлено место, время, способ приобретения и лицо у которого Пек В.Е. приобрел героин, а подсудимый принадлежность ему героина отрицал. Кроме того, полагает, что в материалах дела содержится достаточно доказательств (размер, вид упаковки наркотического вещества, период совершенных преступлений, подтверждающих вывод следствия о том, что изъятый в квартире у Пека героин был предназначен для дальнейшего сбыта. Так же, прокурор считает, назначенное Пеку наказание несправедливым, ввиду чрезмерной мягкости.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и дополнений к нему, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела, связанные с покушением на незаконный сбыт наркотического средства совершенное Пеком 2 марта 2010 года, а также с незаконным хранением, осужденным наркотического средства героина в особо крупном размере, обнаруженного и изъятого у Пека по месту жительства 3 марта 2010 года и обоснованно постановил в этой части обвинительный приговор в отношении Пека.

Вывод суда о доказанности вины Пека в совершении указанных преступлений является обоснованным, он подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку. В том числе, показаниями свидетелей, участвовавших в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка"; проводившими обыск в квартире Пека, протоколами следственных действий; заключением эксперта, а также другими доказательствами, положенными судом в основу приговора.

Всесторонний анализ собранных по делу доказательств, полученных в установленном законом порядке, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ч.2 ст. 228 УК РФ.

Вывод суда о том, что достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что обнаруженное и изъятое в квартире у Пека наркотическое вещество - героин массой 6,0 гр., Пек приготовил для дальнейшего сбыта, органом следствия не представлено, а судом не установлено, судебная коллегия находит мотивированным и обоснованным.

При этом все доказательства, на которые ссылается автор кассационного представления, в подтверждение доводов о необоснованной переквалификации действий Пека с ч.1 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228 -1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, судом исследовались, в судебном заседании проверялись, а при постановлении приговора приведены и оценены в соответствии с законом.

Доводы же кассационного представления сводятся к предложению переоценить оцененные судом первой инстанции доказательства, что является недопустимым для суда второй инстанции и не может служить основанием для отмены приговора суда, так как в силу требований ст. 17 УПК РФ, суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью.

Поэтому оснований к отмене приговора в виду неправильной квалификации действий Пека по эпизоду преступной деятельности от 3 марта 2010 года по ч.2 ст. 228 УК РФ, как об этом ставит вопрос в представлении государственный обвинитель, не имеется.

Вместе с тем судебная коллегия находит, что приговор суда в части осуждения Пека по ч.2 ст. 228 УК РФ подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения и других существенных обстоятельств, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

Вопреки этим требованиям в приговоре по данному делу не указаны время, место и другие обстоятельства приобретения Пеком 6,0 гр. героина, который он в последующем хранил у себя без цели сбыта, т.е. фактически не приведено описания преступного деяния, признанного судом доказанным.

Вместе с тем указанные обстоятельства имеют определяющее значение для решения вопроса о сроках давности привлечения лица к уголовной ответственности.

Таким образом, вывод суда о виновности осужденного в незаконном приобретении наркотических средств не соответствует фактическим обстоятельствам дела, что в соответствии со ст. 379 ч. 1 п. 1 УПК РФ является основанием для изменения приговора.

При таких обстоятельствах Пека В.Е. следует считать виновным по ч.2 ст.228 УК РФ, так как он совершил незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере.

Не может согласиться судебная коллегия и с выводами суда о признании Пека В.Е. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере 9 и 12 января 2010 года, т.е. по ч.3ст.30 п. «б» ч.2 ст. 228 УК РФ (два преступления).

В соответствии с правилами ст. 14, ч. 1 ст. 88, ст. 307 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном законом, толкуются в пользу обвиняемого; обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Суд должен оценить собранные доказательства в совокупности с точки зрения их достаточности для разрешения уголовного дела и указать в обвинительном приговоре доказательства, на которых основаны выводы о виновности подсудимого.

Данные требования закона в части осуждения Пека за два преступления по ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ, судом не соблюдены.

Согласно приговору Пек 9 и 12 января 2010 года сбыл Ж. наркотическое средство героин, общей массой 0,56 гр. и 0,57 гр. (соответственно)

В обоснование вывода о виновности Пека суд сослался на заявления Ж., адресованные правоохранительным органам и показания Ж. на предварительном следствии о том, что 9 и 12 января 2010 года он приобретал у Пека наркотическое средство героин за 1500 рублей, которое в последующем и выдал сотрудникам милиции; показания свидетелей, участвовавших в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", протоколы следственных действий; заключение эксперта, а также другие доказательства, положенные судом в основу приговора.

Из приведенных в приговоре доказательств следует, что Ж. 09 и 11 января 2010 года обращался в милицию с заявлениями о желании изобличить мужчину по имени «Виталик», занимающегося сбытом наркотических средств (т.1 л.д.10, 68), согласно протоколам следственных действий, результатов, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности, оперативно-розыскные мероприятия с участием Ж. проводились в отношении мужчины по имени «Виталик».

Сам Пек, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании категорически отрицал, что 9 и 12 января 2010 года продавал Ж. наркотическое средство.

Из материалов дела следует, что наркотическое средства, в незаконном обороте которого обвиняется Пек, органами следствия изымались у Ж.. 9 и 12 января 2010 года, непосредственно после проведения «проверочной покупки» у «Виталия», в отношении которого проводилось оперативно-розыскное мероприятие; лицо, сбывшее наркотическое средство Ж. в указанные дни, сотрудниками милиции не задерживалось, а его личность не устанавливалась; 2 марта 2010 года, после сбыта Пеком наркотического средства Ж. и последующего задержания Пека, сравнительное исследование химического состава наркотического средства, выданного Ж. 9 и 12 января 2010 года, и наркотического средства сбытого Пеком 2 марта 2010 года, для определения их однородности, не проводилось и однородность запрещенных к обороту веществ, выданных Ж., не устанавливалась.

Отсутствуют в материалах дела и данные о том, что Пек, задержанный при сбыте наркотических средств Ж. 2 марта 2010 года, и «Виталий», в отношении которого проводилось оперативно-розыскное мероприятия 9 и 12 января 2010 года, одно и то же лицо (Пек на опознание не предъявлялся).

Таким образом, достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что выданное Ж. 9 и 12 января 2010 года наркотическое средство, ранее принадлежало Пеку, в материалах дела не содержится, судом таких данных не установлено, и устранить эти упущения в настоящее время невозможно.

В связи с чем, вышеизложенные доказательства, указанные в приговоре, не являются достаточными для вывода о совершении Пеком незаконного сбыта наркотических средств Жданову 9 и 12 января 2010 года.

При таких данных, приговор в части осуждения Пека за преступления совершенные 9 и 12 января 2010 года по п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ (два преступления), не может быть признан законным и обоснованным, а потому состоявшееся судебное решение в этой части подлежит отмене с прекращением производства по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, то есть за отсутствием состава преступления.

Наказание осужденному Пеку по ч.3 ст. 30 ч.1 ст. 228-1 УК РФ, а также по ч.2 ст. 228      УК РФ назначено в соответствии с требованиями статьи 60 УК РФ, то есть с учётом характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, данных о его личности.

По мнению судебной коллегии, суд пришёл к обоснованному выводу о возможности исправлении Пека только в местах лишения свободы. Срок лишения свободы определен судом в соответствии с требованиями закона, является минимальным, предусмотренным санкциями статей, по которым Пек признан виновным.

Поэтому даже с учетом изменений, внесенных в приговор суда по ч.2 ст. 228 УК РФ, наказание за совершение указанного преступления, снижению не подлежит.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Наро-Фоминского городского суда Московской области от 27 октября 2010 года в части осуждения Пека Виталия Ендоновича по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ (за два преступления) отменить и дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в действиях Пека состава преступления.

Этот же приговор в части осуждения Пека В.Е. по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 -1 и ч.2 ст. 228 УК РФ указание на незаконное приобретение наркотического средства; а также указание суда о направлении Пека для отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительную колонию строгого режима.

На основании ч.2 ст. 228 УК РФ, окончательно назначить Пеку Виталию Ендиновичу наказание в виде лишения свободы сроком на 04 (четыре) года 02 (два) месяца, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения. Кассационное представление без удовлетворения.

Председательствующий                                                             Пешков М.А.

Судьи                                                                                            Лунина М.В.

                                                                                                       Фомичева М.Ю.