Судья Голубов И.И. Дело № 22-8449 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 18 января 2011 года г. Красногорск Московская область Судебная коллегия Московского областного суда в составе председательствующего: Пешкова М.А. судей Ли А.Г и Сметаниной Е.В. при секретаре Идиловой О.А. рассмотрела в открытом судебном заседании от 18 января 2011 года, дело по кассационной жалобе адвокатов Усановых Г.Н. и А.Г, а также осужденного Хаджарова Муслима Мустафаевича на приговор Железнодорожного городского суда от 17 ноября 2010 года, которым изменен приговор мирового судьи 47 судебного участка Железнодорожного судебного района Московской области от 17 сентября 2010 года, которым, Хаджаров Муслим Мустафаевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, ранее судимый, приговором Верховного суда Республики Дагестан от 25 марта 2005 г. по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 105 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан от 25 июля 2005 года наказание Хаджарову М.М. было смягчено до 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания с 29 апреля 2004 г. постановлением судьи Кировского районного суда г. Махачкалы от 19 декабря 2008 г., вступившего в законную силу 29 декабря 2008 г. Хаджаров М.М. условно-досрочно освобожден от оставшейся части наказания, Осужденного приговором мирового суда 47 судебного участка Железнодорожного судебного района Московской области, в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 116 УК РФ и ему назначено наказание в виде исправительных работ на 6 месяцев с удержанием в доход государства 10% от заработка. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем полного присоединения к наказанию по данному приговору (в виде исправительных работ сроком на 6 месяцев, что в перерасчете составляет 2 месяца лишения свободы) неотбытую часть наказания по приговору Верховного суда Республики Дагестан от 25 марта 2005 г. (в виде 1 года 9 месяцев) окончательно назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Судом апелляционной инстанции приговор мирового суда 49 судебного участка Железнодорожного судебного района Московской области от 17 сентября 2010 г. в отношении Хаджарова Муслима Мустафевича изменен. К обстоятельству, отягчающему Хаджарову М.М. наказание, отнесен рецидив преступлений, назначено наказание с учетом требований части второй ст. 68 УК РФ. На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию по данному приговору (в виде исправительных работ сроком на 6 месяцев, что в перерасчете составляет 2 месяца лишения свободы) неотбытую часть наказания по приговору Верховного суда Республики Дагестан от 25 марта 2005 г. (в виде 1 года 11 месяцев) окончательно назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Апелляционная жалоба адвоката Усанова Г.Н. оставлена без удовлетворения. Заслушав доклад судьи Ли А.Г. объяснения адвокатов Усанова Г.Н. и А.Г. в защиту осужденного Хаджарова М.М., судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Приговором федерального судьи Железнодорожного городского суда от 17 ноября 2010 г. в апелляционном порядке изменен приговор мирового судьи 47 судебного участка Железнодорожного судебного района Московской области от 17 сентября 2010 года в отношении Хаджарова М.М. в части назначенного ему наказания, ввиду неправильного применения уголовного закона, а именно положений ст.ст. 63, 69 и 70 УК РФ. Осужденный Хаджаров М.М. виновным в инкриминируемом ему преступлении не признал. В кассационных жалобах адвокаты Усанов Г.Н. и А.Г., не согласны с приговором Железнодорожного городского суда от 17 ноября 2010 г., считают, его незаконным, необоснованным ввиду несоответствия выводов суда, фактическим обстоятельствам уголовного дела, постановленным с нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона. При этом указывают, что в соответствии с ч.1 ст. 27 УПК РФ. Согласно п. 2 ч.1 ст. 369 и п.1 ст. 254 УПК РФ. Судом апелляционной инстанции было установлено, что на момент вынесения приговора 17 сентября 2010 г. имелось неотмененное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 24 августа 2010 г. дознавателя УВД г.о. Железнодорожный по ч.2 ст. 256 УПК РФ, без удаления в совещательную комнату, без вынесения отдельного постановления. Также указывает, что приговор постановлен на противоречивых показаниях ФИО12 и свидетелей со стороны обвинения, подвергает сомнению выводы судебно-медицинской экспертизы. Считают медицинские справки исследованные в суде, недопустимым доказательством, поскольку в них отсутствуют необходимые реквизиты. Просит отменить приговор Железнодорожного городского суда от 17 ноября 2010 г. и уголовное дело в отношении Хаджарова М.М. прекратить. Аналогичные доводы в своей кассационной жалобе приводит осужденный Хаджаров М.М. при этом, указывает, что в настоящее время ОВД «Отрадное» г.Москвы проводится проверка по его заявлению в отношении ФИО13. на предмет возбуждения уголовного дела по факту мошенничества и его оскорбления, что свидетельствует о заинтересованности ФИО14 отправить его в тюрьму. Проверив материалы дела, судебная коллегия находит приговор суда апелляционной инстанции подлежащим отмене ввиду нарушения им уголовно-процессуального закона. Так, в соответствии с положениями ст. 360 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации суд, рассматривающий уголовное дело в апелляционном порядке, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения. В соответствии с п. 4 ч. 3 и ч. 4 ст. 367 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в случае изменения приговора мирового судьи суд апелляционной инстанции постановляет новый приговор, который должен отвечать требованиям, предусмотренным главой 39 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции данное требование нарушил и назначив более строгое наказание осужденному постановил новый приговор не отвечающий требованиям ст.ст. 302, 304, 307-308 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, из протокола судебного заседания усматривается, что в судебном заседании, было заявлено ходатайство защитником Усановым Г.Н. о прекращении уголовного дела в отношении его подзащитного, ввиду того, что приговор мирового судьи от 17 сентября 2010 г. по обвинению Хаджарова М.М. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 116 УК РФ в отношении Хаджарова М.М. по тем же обстоятельствам. Суд, отказывая в удовлетворении ходатайства фактически признав наличие названных обстоятельств, тем не менее, изменил приговор мирового судьи, значительно ухудшив положение осужденного Ходжарова М.М. Вместе с тем, судом оставлены без внимания разъяснения Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2008 г. № 28 (в ред. от 30.06.2009) «О применении норм УПК РФ, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций» согласно п. 16, по смыслу уголовно-процессуального закона, предусмотренный статьей 367 УПК РФ перечень решений, принимаемых судом апелляционной инстанции, не является исчерпывающим. В связи с этим суд апелляционной инстанции вправе отменить обвинительный приговор и оправдать подсудимого, отменить оправдательный приговор и вынести обвинительный приговор, отменить обвинительный приговор и вынести новый обвинительный приговор, отменить оправдательный приговор и вынести новый оправдательный приговор, отменить постановление и вынести приговор. При таких обстоятельствах у судебной коллегии имеются основания признать приговор суда незаконным, в связи с чем он подлежит отмене с направлением дела на новое апелляционное рассмотрение, в процессе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения норм УПК РФ и с учетом полученных данных, а также доводов кассационных жалоб, вынести законное решение по делу. Приходя к подобному выводу, судебная коллегия не входит в обсуждение остальных доводов кассационных жалоб, которые подлежат проверке при новом апелляционном рассмотрении данного дела. Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Железнодорожного городского суда Московской области от 17 ноября 2010 года в отношении Хаджарова Муслима Мустафаевича - отменить, дело возвратить в тот же суд на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда. Избранную Хаджарову М.М. меру пресечения в виде заключения под стражу оставить прежней, установив ее срок до 17 февраля 2011 г. включительно. Кассационную жалобу удовлетворить частично. Председательствующий М.А. Пешков Судьи А.Г. Ли Е.В. Сметанина