Судья Бородин Д.В. Дело № 22-433/11г КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 20 января 2011 года г.Красногорск Московской области судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе: председательствующего судьи Пешкова М.А., судей: Сметаниной Е.В., Назарчука С.В., при секретаре Идиловой О.А., рассмотрев в заседании от 20 января 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Фазульяновой Е.М. и кассационную жалобу осужденного Ковалевского В.М. на приговор Воскресенского городского суда Московской области от 15 ноября 2010 года, которым КОВАЛЕВСКИЙ Вадим Михайлович, ДД.ММ.ГГГГ г.рождения, уроженец <адрес>, не судимый, осужден по ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком на 1 (один) год 6 (месяцев) с возложением на осужденного обязанности продолжить учебу, не менять место жительства без контролирующего органа, трудоустроиться в течение месяца со дня вступления приговора в законную силу. Взыскано с Ковалевского В.М. в пользу корпорации <данные изъяты>, в пользу корпорации <данные изъяты>. заслушав доклад судьи Сметаниной Е.В., объяснения осужденного Ковалевского В.М. поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение помощника Московского областного прокурора Ивановой Н.В., полагавшей приговор суда отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия У с т а н о в и л а : Ковалевский В.М. признан виновным в совершении нарушения авторских прав, то есть незаконном использовании объектов авторского права, а равно приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в особо крупном размере, а также в совершении использования и распространения вредоносных программ для ЭВМ, а именно использование и распространение программ, машинных носителей с программами для ЭВМ или внесение изменений в существующие программы, заведомо приводящих к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети. Преступления Ковалевским В.М. были совершены ДД.ММ.ГГГГ года при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда. Ковалевский В.М. в судебном заседании вину признал частично. В кассационном представлении государственный обвинитель Фазульянова Е.М. считает приговор суда незаконным и подлежащем отмене в связи с неправильностью применения уголовного закона и несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости, поскольку судом как основание к применению ч. 1 ст. 273 УК РФ не признал. Просит приговор суда в отношении Ковалевского В.М. отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. В кассационной жалобе осужденный Ковалевский В.М., не согласен с приговором, т.к. вредоносную программу не использовал и не имел умысла на ее использование и распространение, несанкционированного блокирования, модификации, копирования информации, нарушения работы ЭВМ не произошло. Программа Acrobat 6.0 отсутствует среди установленных на жесткий диск, вреда правообладателям он не нанес, в связи с чем ч. 1 ст. 273 УК РФ, переквалифицировать его действия со ст. 146 ч. 3 п. «в» УК РФ, иски оставить без рассмотрения, признав за правообладателями право на предъявление их в порядке гражданского судопроизводства. Возражая на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Фазульянова Е.М. считает вину осужденного Ковалевского В.М. доказанной; полагает, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления государственного обвинителя и кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению. Судом приняты все предусмотренные законом меры к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела. Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 302 УПК РФ, в нем указаны обстоятельства, установленные судом; проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности Ковалевского В.М. в содеянном, мотивированы выводы суда о юридической квалификации преступлений. Вина Ковалевского В.М. в содеянном полностью подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств - показаниями самого осужденного Ковалевского В.М., не отрицавшего факт восстановления работоспособности компьютера, а также последующего изъятия у него нелицензионных дисков, установление без наличия лицензии программы «Фотошоп»; данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании показаниями потерпевших А., Б. и В., показаниями свидетелей Г и Д об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки; актом проверочной закупки; протоколом осмотра предметов; заключением судебной экспертизы изъятых компакт-дисков и жесткого диска, протоколом осмотра и прослушивания фонограммы, сделанной во время проверочной закупки. Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора собраны с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 УПК РФ и сомнений в их достоверности не имеется. Всем доказательствам по делу судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ; заявленные во время судебного разбирательства ходатайства были рассмотрены и решения по ним приняты в установленном законом порядке. Судебная коллегия, как и суд первой инстанции, находит, что исследованные доказательства в их совокупности достаточны для разрешения уголовного дела по существу. Обстоятельства дела исследованы с достаточной полнотой и установлены в соответствии с добытыми доказательствами. Квалификация действиям Ковалевского по п. «в» ч. 3 ст. 146 и ч. 1 ст. 273 УК РФ дана правильно. Вместе с тем, судебная коллегия находит, что приговор суда в отношении Ковалевского В.М. подлежит изменению. В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат обязательному доказыванию обстоятельства, связанные с событием преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления). По настоящему делу эти требования закона, в частности, касающейся осуждения Ковалевского по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ за незаконное приобретение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, не выполнены. Согласно приведенному в приговоре описанию преступного деяния, признанного судом установленным, в неустановленное следствием время и месте, неустановленным способом, незаконно приобрел контрафактные экземпляры программных продуктов, то есть совершил их незаконное приобретение. Следовательно, по приговору не установлена объективная сторона незаконного приобретения контрафактных экземпляров произведений.. Поэтому осуждение Ковалевского В.М. за указанные действия по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ является незаконным и в судебное решение в отношении Ковалевского В.М. в этой части следует внести соответствующее изменение. Доводы осужденного о том, что имеющиеся при нем и не использованные при установке программного обеспечения программные продукты хранились им не в целях сбыта, проверялись судом, и в приведением в приговоре конкретных мотивов, признаны не убедительными. Данные доводы опровергаются доказательствами по делу, в том числе наличием различных версий операционных систем Windows и офисных программ, некоторые версии которых хранились на дисках в нескольких установочных экземплярах. Потерпевший А пояснил, что корпорация <данные изъяты> не заключала с Ковалевским каких-либо договоров, которые предоставляли бы ему права на распространение программных продуктов данной корпорации, правила о передаче действуют только в отношении лицензионных программ и не распространяются на контрафактные экземпляры. Эксперты установили контрафактность обнаруженных на компакт-дисках программных продуктов, таким образом доводы Ковалевского о наличии лицензии на использование программы «Виндоус», снижении установленного выводами экспертов розничной стоимости оригинальных программ, имеющих признаки контрафактности, судом в приговоре были опровергнуты, судебная коллегия также находит данные доводы Ковалевского В.М. неубедительными. Поскольку распространение вредоносной программы означает предоставление доступа, передачу носителя другим лицам, в том числе копирование программы на носитель другого лица любым путем, а согласно установленного судом преступного деяния Ковалевский В.М. использовал вредоносную программу для ЭВМ с целью обеспечения работы и устранения защиты от несанкционированного копирования и использования программных продуктов для ЭВМ, осужденным совершено лишь использование вредоносных программ для ЭВМ, в связи с чем подлежит исключению из осуждения по ч. 1 ст. 273 УК РФ указание о квалифицирующем признаке распространения вредоносных программ для ЭВМ. Судебная коллегия находит доводы осужденного о непричастности к преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 273 УК РФ. Наказание Ковалевскому В.М. назначено судом с учетом тяжести содеянного, положительных данных о личности, с учетом смягчающих обстоятельств. Назначенное Ковалевскому В.М. наказание как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений в виде лишения свободы, постановленного считать условным, не является по своему виду или размеру явно несправедливым вследствие чрезмерной мягкости или суровости. Судебная коллегия находит неубедительными доводы кассационного представления государственного обвинителя Фазульяновой Е.М. об отмене приговора, поскольку судом обоснованно для применения ч. 1 ст. 273 УК РФ признаны исключительными обстоятельства, характеризующие материальное положение Ковалевского В.М.. В связи с изложенным судебная коллегия не находит оснований к отмене приговора по доводам кассационного представления о неправильном применении уголовного закона и мягкости назначенного наказания. Судебная коллегия считает, что судом не выполнены требования ст. ст. 299,307 УПК РФ, касающиеся разрешения гражданского иска при постановлении приговора. С учетом этих требований суд обязан привести в приговоре мотивы, обосновывающие полное или частичное удовлетворение иска или отказ в нем, указать с приведением соответствующих расчетов размеры, в которых удовлетворены требования истца, и закон на основании которого разрешен гражданский иск. Согласно ст. 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда или в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. Поскольку принимая решение по заявленным гражданским искам, суд не указал, каким именно образом принято решение по ним, применено возмещение убытков или выплата компенсации, судебная коллегия не может признать решение по заявленным гражданским искам обоснованным. Кроме того, в ходе предварительного следствия Ковалевский В.М. был признан гражданским ответчиком, в судебном заседании ему разъяснялись права, предусмотренные как ст. 54 УК РФ, однако в суде исследовалось только одно исковое заявление <данные изъяты> исковое заявление <данные изъяты> не исследовалось (л.д. 232 об). Осужденный Ковалевский пояснений по поводу заявленных исковых требований не давал, соответствующие вопросы ему не задавались; государственный обвинитель просил признать за потерпевшими право на удовлетворения гражданского иска с передачей вопроса о его размерах в порядке гражданского судопроизводства, адвокат Ковалевского также просил гражданские иски оставить без рассмотрения. При таких обстоятельствах судебная коллегия находит, что решение суда в части разрешения гражданских исков подлежит отмене с направлением на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей в порядке гражданского судопроизводства. Нарушений УПК РФ, влекущих безусловную отмену приговора, по делу не имеется. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О п р е д е л и л а : Приговор Воскресенского городского суда Московской области от 15 ноября 2010 года в отношении Ковалевского Вадима Михайловича изменить: Исключить из осуждения по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ квалифицирующий признак незаконного приобретения контрафактных произведений в целях сбыта. Исключить из осуждения по ч. 1 ст. 273 УК РФ квалифицирующий признак распространения вредоносных программ для ЭВМ. Приговор в части решения по гражданским искам отменить, с направлениям дела в этой части на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства в тот же суд в ином составе судей. В остальной части приговор суда в отношении Ковалевского В.М. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного удовлетворить частично, кассационное представление государственного обвинителя оставить без удовлетворения. Председательствующий : Пешков М.А. Судьи : Сметанина Е.В. Назарчук С.В.