КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 10 февраля 2011 года город Красногорск Московская область Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе председательствующего судьи Полухова Н.М. судей Зимина В.П. и Коваленко Т.П. c участием прокурора отдела прокуратуры Московской области Моисеенко С.П. рассмотрела в судебном заседании дело по кассационному представлению государственного обвинителя Г.Г. Ченского, а также по кассационным жалобам осужденного Дударя А.И. и его адвоката Шишко С.А. на приговор Наро-Фоминского городского суда Московской области от 22 ноября 2010 года, которым Дударь Андрей Иванович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <данные изъяты>, ранее судимый 23.11.2004г. по ч. 1 ст. 228.1, ч.1 ст.228.1УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы, освобожден 27.06.2006г. условно-досрочно, не отбытый срок составил 1 год 2 месяца 28 дней, осужден по ст. 228. 1 ч.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без ограничения свободы; по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без ограничения свободы; по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без ограничения свободы; по ст. 69 ч.3 УК РФ окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 8 месяцев, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Зимина В.П. и мнение прокурора, поддержавшего доводы кассационного представления, заслушав объяснения адвоката Бернацкой Н.В., поддержавшей доводы поданной жалобы, судебная коллегия у с т а н о в и л а : Приговором суда Дударь А.И. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств; в двух покушениях на незаконный сбыт наркотических средств; в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта. В судебном заседании осужденный себя виновным не признал. В кассационном представлении государственный обвинитель Г.Г. Ченский ставит вопрос об отмене приговора в виду его незаконности. Государственный обвинитель не согласен с переквалификацией действий осужденного с ч.1 ст.30, ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ на ст. 228 ч.2 УК РФ. Государственный обвинитель считает, что вина Дударя в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ подтверждается показаниями свидетелей, письменными материалами уголовного дела, и в том числе, заключением химической экспертизы №409 от 09.04.2010г., которому не была дана надлежащая оценка судом. Кроме того, полагает, что назначенное Дударю окончательное наказание является чрезмерно мягким. В кассационной жалобе адвокат Шишко С.А. в защиту осужденного Дударя А.И. выражает несогласие с состоявшимся приговором и считает его незаконным. Полагает, что вина Дударя в инкриминируемых ему преступлениях не доказана. Адвокат утверждает, что Дударь в силу сложившихся неприязненных отношений, стал жертвой оговора со стороны своих знакомых наркоманов - ФИО14., которые сотрудничали с органами наркоконтроля при первом привлечении Дударя к уголовной ответственности в 2004 году. Адвокат полагает, что суду надлежало критически отнестись к показаниям бывшей сожительницы Дударя - ФИО15 оговорившей его в силу того, что является судимой за кражи. Адвокат считает, что судом необоснованно не приняты во внимание показания Дударя о том, что при его задержании 29.03.2010г. наркотические средства ему были подброшены сотрудниками милиции; не дана объективная оценка показаниям свидетелей защиты ФИО16; не учтен тот факт, что понятые в судебном заседании сообщили о том, что они плохо владеют русским языком и их участие в следственных действиях было формальным. Также адвокат обращает внимание на то обстоятельство, что предварительное следствие по делу велось с нарушением уголовно-процессуального закона. Отмечает, что Дударь после освобождения в 2006г. постоянно работал, положительно характеризуется, занимался общественной работой в организации по противодействию коррупции в органах власти, страдает рядом тяжелых хронических заболеваний. По изложенным основаниям, адвокат просит приговор суда отменить, уголовное дело в отношении Дударя прекратить за недоказанностью его вины. В кассационной жалобе осужденный Дударь А.И. просит о снижении назначенного ему наказания. Осужденный считает, что суд при назначении наказания не учел его состояние здоровья и тот факт, что он страдает тяжелыми хроническими заболеваниями и нуждается в постоянной квалифицированной медицинской помощи. Просит учесть, что он единственный сын у родителей, которые нуждаются в его поддержке, поскольку мать является инвалидом 2 группы, а отец - пенсионер; работал до ареста и положительно характеризуется. Считает, что указанные обстоятельства могут быть признаны исключительными, и просит применить правила ст. 64 УК РФ. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению. Вина осужденного установлена совокупностью исследованных судом доказательств, в том числе показаниями свидетелей, заключениями экспертиз, материалами уголовного дела. Доводы кассационных жалоб стороны защиты судебная коллегия признает несостоятельными по следующим основаниям. Положенные судом в основу настоящего приговора документы, отражающие изъятие проданных осужденным наркотических веществ у названных в приговоре лиц, в том числе и при проведении их проверочной закупки, носят убедительный характер. В данном случае они получили надлежащее подтверждение в результатах контроля телефонных переговоров и обмена СМС-сообщениями между осужденным и лицами, приобретавшими у него с использованием тайниковой связи героин, в которых им давались указания о переводе денежных средств через систему электронных платежей. Принадлежность мобильного телефона, использованного для ведения соответствующих переговоров и получения платежей по системе мобильного банка, осужденному Дударю бесспорно подтверждается СМС-сообщением в его адрес, в котором воспроизведены его паспортные данные как данные лица, заключившего договор на банковское обслуживание. На основании этих доказательств суд обоснованно признал подсудимого виновным в совершении инкриминируемых ему преступлений и постановил в отношении него обвинительный приговор. В силу тех же причин к аналогичному выводу приходит и судебная коллегия. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собою отмену приговора, по настоящему делу не усматривается. Ссылки стороны защиты на то, что в производстве личного досмотра Дударя незаконно принимали участие в качестве понятых лица, слабо владеющие русским языком, носят голословный характер и не основаны на материалах дела. Содеянное осужденным квалифицировано правильно. Выводы суда о том, что по эпизоду незаконного хранения последней партии героина умысел Дударя на его сбыт не доказан, является обоснованным, поскольку сам осужденный является героиновым наркоманом и использовал наркотические вещества в том числе и для личного их потребления. Наказание по ст.228-1, ч.1 УК РФ и обоим эпизодам преступлений по ст.30, ч.3, ст.228-1, ч.1 УК РФ ему назначено в соответствии с требованиями уголовного закона с учетом тяжести содеянного и данных о его личности. Оснований для его снижения не имеется. Что же касается назначения наказания по ст.228, ч.2 УК РФ, то с учетом тяжести состояния здоровья обвиняемого у суда при назначении наказания за это преступление имелись основания применить положения ст.68, ч.3 УК РФ, в связи с чем судебная коллегия, не находя в данном случае причин для отмены приговора, применяет к нему указанную норму Общей части УК РФ непосредственно своим кассационным определением. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377,378 и 388 УПК РФ судебная коллегия о п р е д е л и л а : Приговор Наро-Фоминского городского суда Московской области от 22 ноября 2010 года в отношении Дударя Андрея Ивановича изменить. Наказание по ст.228,. ч.2 УК РФ считать ему назначенным с применением положений ст.68, ч.3 УК РФ. В остальном указанный приговор оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения. Кассационное представление удовлетворить частично. Председательствующий Н.М.Полухов Судьи В.П.Зимин Т.П.Коваленко