Судья Жилина Л.В. Дело № 22-1132 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Красногорск 24 февраля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе: председательствующего Фомичевой М.Ю., судей Сметаниной Е.В., Назарчука С.В., при секретаре Гущиной Е.И., рассмотрев в открытом судебном заседании от 24 февраля 2011 года кассационное представление прокурора, кассационную жалобу адвоката Гараева Э.Н. на приговор Наро-Фоминского городского суда Московской области от 27 декабря 2010 г., которым БАРИНОВ АЛЕКСАНДР ВЛАДИМИРОВИЧ, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый, Осужден: по ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 4 (четыре) года. Заслушав доклад судьи Фомичевой М.Ю., Объяснение: осужденного Баринова А.В. и его адвоката Гараева Э.Н. об отмене приговора по доводам жалоб; представителей потерпевшего П., адвоката Суиндыкова Т.Т. об оставлении приговора суда без изменений, и мнение пом. Мособлпрокурора Ивановой Н.В. об отмене приговора суда по доводам кассационного представления, У С Т А Н О В И Л А: Баринов А.В.признан виновным в том, что он 22 сентября 2009 года, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана в особо крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда. В кассационном представлении государственный обвинитель Галкина Л.В. просит приговор отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение, в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью назначенного наказания, вследствие чрезмерной мягкости. По мнению автора представления, суд необоснованно сделал вывод о том, что подсудимый имел умысел на хищение имущества на сумму 1 077 459 руб., тогда как Баринов А.В. похитил имущество, вмененное ему в обвинении и подтвержденное в судебном заседании на сумму 2 160 049 руб. То обстоятельство, что он оплатил частично похищенный товар, не уменьшает размер похищенного товара, а только имеет значение для размера возмещения ущерба. Так же суд необоснованно исключил из обвинения Баринова квалифицирующий признак «с использованием служебного положения». Баринов А.В. имел доступ к программе формированию заказов в гостевом режиме, имел возможность знать о наличии товаров на складе, узнал оригинальный пароль и логин Р., открыл программу формирования заказов <данные изъяты> предназначенную для работы с клиентами Интернет - магазина <данные изъяты>. Просит приговор суда отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение. В кассационной жалобе адвокат Гараев Э.Н., в интересах Баринова А.В., с приговором суда не согласен. Считает, что выводы суда о том, что Баринов воспользовался возможностью оформить несанкционированную скидку, является предположением, и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Так, к выводу о том, что имело место введение изменение в окне скидки и автоматический пересчет цены в окне «сумма», суд пришел на основании заключения судебной экспертизы. Однако эксперт делает выводы на основании исследуемой им части клиентской программы по состоянию на 16.12.2010 года (версия программы 3.7.18) Программа версии по состоянию на 22 сентября 2009 года, т.е. версия 3.7.7. экспертом не исследовалась. Не исследовалась экспертом и версия программы 3.7.14, относительно которой он делает выводы. Таким образом, версия Баранова о том, что в версии программы 3.7.7. скидки на товар отображались белым, а не желтым цветом, как указывает суд, не опровергнута. Кроме того, считает, что заключение эксперта необоснованно признано судом допустимым доказательством, поскольку в нарушении ч.1 ст. 165 УК РФ. Просит приговор суда отменить, а уголовное дело в отношении Баринова прекратить, за отсутствием в действиях Баринова состава преступления. В возражениях на кассационную жалобу адвоката Гараева представитель потерпевшего - адвокат Суиндыков Т.Т. считает приговор суда законным, обоснованным и справедливым, а доводы жалобы - не состоятельными. Просит приговор суда оставить без изменения, а Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора. Судебная коллегия находит, что судом были приняты все предусмотренные законом меры для всестороннего полного и объективного исследования обстоятельств дела, личности обвиняемого. Данных о нарушении принципа состязательности сторон, вопреки доводам жалобы, в материалах дела не содержится. Обвинительный приговор соответствует требованиям ч.4 ст.302,ст.307, 308 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, мотивированы выводы относительно правильности квалификации преступления, назначения наказания. Суд правильно и полно установил фактические обстоятельства, связанные с хищением имущества <данные изъяты> путем обмана, обоснованно постановил в отношении Баринова обвинительный приговор. Вина Баринова установлена и объективно подтверждается показаниями представителя потерпевшего О. о том, что в октябре 2009 года в <данные изъяты> было установлено недополучение прибыли по Интернет магазину. По приказу генерального директора организации Л., проведено комиссионное внутреннее служебное расследование. При проведении расследования выяснилось, что 22 сентября 2009 года в интерент-магазине компании был оформлен ряд заказов на имя оператора компании Баринова, в которых на цену товара устанавливалась скидка 50%. Согласно показаниям свидетеля Д. вход в программу возможен только под уникальными учетными записями и паролями, хранящимися в закрытом виде внутри базы данных. Сотрудники интернет магазина самостоятельно принимать решение о предоставлении скидок не могут. В период с 18 по 24.09.2009 года скидки на товары в интернет-магазине не предоставлялись. При просмотре оформленных 22 сентября 2009 года заказов установлено, что в программе <данные изъяты> несмотря на особые предупреждения программы о необоснованности скидки и соответственно занижении суммы, были оформлены заказы с 50 % скидкой. В каждом из данных заказов в графе клиент был указан Баринов Александр Владимирович. Допрошенный в судебном заседании свидетель Ж. пояснил, что он является руководителем службы клиентской доставки ООО. В результате служебной проверки было установлено, что оператор клиентской доставки Баринов создал несколько заказов на приобретение ноутбуков на свое имя и оформил их незаконно, войдя под чужим паролем на компьютер оборудованный программами <данные изъяты> и <данные изъяты>, при этом сформировал заказы вручную. Оператор не может оформить заказ, поскольку его рабочее место не оснащено необходимой программой, он не обладает необходимым паролем для работы с программой <данные изъяты> Материалами служебного расследования Дирекции по экономической безопасности ООО <данные изъяты> подтвержден факт оформления в программе «InetShop» заказов со скидкой на товар, и то, что Баринов А.В., используя доверенность № 777 от ООО, получил со склада <данные изъяты> товаро-материальные ценности, вывез товар со склада» (т.2 л.д. 21-259). Согласно документам об организации и сроках проведения рекламной акции <данные изъяты> в период с 18 по 24.09.2009 года рекламных акций в Интернет - магазине не проводилась (т.3 л.д. 90-226). Из заключения судебно-информационной экспертизы следует, что 22 сентября 2009 года с компьютера в офисе <данные изъяты> имело место формирования заказов на имя Баринова с введением изменений в окне <данные изъяты>, при этом автоматически пересчитывалась цена в окне <данные изъяты>. (т.5 л.д.14-21). Кроме того, сам Баринов сам не отрицал, что, работая в должности оператора в <данные изъяты>, 22 сентября с компьютера, на котором работал <данные изъяты>, зашел в программу и сделал заказ товаров на свое имя, используя при этом логин и пароль <данные изъяты>. 23 сентября 2009 года переделал на свою фамилию товаротранспортную накладную, как экспедитор, пошел на склад, получил технику и загрузил технику в машину. Наименование и стоимость вывезенного Бариновым товара со склада, материальный ущерб причиненный предприятию действиями Баринова были определены в ходе служебной проверки (т.1 л.д. 141-243, т.3 л.д.12). Как видно из материалов уголовного дела и установлено судом, указанные, а также другие доказательства, исследованные по делу и положенные в основу обвинительного приговора, доказательства получены с соблюдением требований закона и обоснованно судом признаны допустимыми доказательствами. Доводы адвоката о несогласии с выводами заключения судебно- информационной экспертизы нельзя признать состоятельными, так как экспертное исследование по делу проведено с соблюдением уголовно-процессуального закона, результаты его проверены в судебном заседании, обоснованность выводов экспертизы не вызывает сомнений, как и квалификация экспертов. Допустимость экспертного заключения в судебном заседании стороной защиты не оспаривалось и под сомнение не ставилось. Не находит оснований для признания экспертного заключения недопустимым доказательством, как о том ставит вопрос в жалобе адвокат, и судебная коллегия. Кроме того, что касается заключения эксперта, то оно не имело никакого преимущества перед остальными доказательствами, и было оценено судом в совокупности со всеми сведениями, добытыми по делу. Поэтому доводы адвоката, опровергающие указанные обстоятельства являются несостоятельными. Каких-либо противоречий в доказательствах, на которые сослался суд в приговоре, или наличие доказательств, которые бы исследовались в судебном заседании, но не получили оценки в приговоре, из материалов дела не усматривается. Доводы жалобы об отмене приговора по причине недоказанности вины Баринова в совершении преступления, установленного судом первой инстанции, являются несостоятельными, поскольку стороной обвинения была представлена совокупность доказательств, которую суд оценил с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности для разрешения дела, оснований считать эту оценку неправильной не усматривается. Правовая оценка действиям Баринова дана верная. Доводы адвоката о том, что в действиях Баринова имеется состав преступления, предусмотренный ст. 159 УК РФ, являются необоснованными и противоречат фактическим обстоятельствам по делу, согласно которым судом, верно, установлен в действиях Баринова умысел на хищение, а также то, что в результате противоправных действий Баринова предприятию реально причиненный имущественный ущерб. Выводы суда о причинении <данные изъяты> ущерба в сумме 1077459 рублей основаны на совокупности исследованных и проверенных судом доказательств. Поэтому доводы представления, оспаривающие указанные обстоятельства являются не состоятельными. Доводы представления о том, что суд необоснованно исключил из обвинения Баринова квалифицирующий признак «с использованием служебного положения», также являются необоснованными. В соответствии с п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 51 от 27 декабря 2007 г. "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п. 1 примечаний к ст. 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации). Из материалов дела видно, и установлено судом, что Баринов на момент совершения преступления работал в <данные изъяты> оператором службы доставки и в силу своих служебных полномочий, не был наделен полномочиями должностного лица. Не заслуживают внимания и доводы представления о неправильном определении суммы ущерба. Нарушений уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела, постановлении приговора судом не допущено. Оснований для отмены приговора, в том числе и по доводам жалобы и представления, судебная коллегия не находит. Вид и размер наказания назначены Баринову в соответствии с требованиями закона, соразмерны содеянному и данным о личности виновного. Оснований считать назначенное наказание несправедливым, вследствие чрезмерной мягкости, как о том утверждает государственный обвинитель, не имеется. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377,378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А : Приговор Наро-Фоминского городского суда Московской области от 27 декабря 2010 года в отношении БАРИНОВА АЛЕКСАНДРА ВЛАДИМИРОВИЧА, оставить без изменений. Кассационное представление прокурора и жалобу адвоката - без удовлетворения. Председательствующий: Фомичева М.Ю. Судьи: Назарчук С.В. Сметанина Е.В.