КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 01 марта 2011 года город Красногорск Московская область Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе председательствующего Коваленко Т.П. судей Зимина В.П., Веселовой О.Ю. c участием прокурора отдела прокуратуры Московской области Моисеенко С.П. рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационному представлению прокурора, а также по кассационным жалобам осужденного Волкова Д.В. и его адвоката Давыдова В.М. на приговор Щелковского городского суда Московской области от 05 августа 2009 года, которым Волков Дмитрий Владимирович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <данные изъяты>, ранее судимый 21.02.2002 года по ст. 158 ч.3 п. «б» УК РФ, ст. 228 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, осужден по ст. 30 ч.1, ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 9 годам лишения свободы со штрафом 50 000 рублей, по ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 9 годам лишения свободы со штрафом 50 000 рублей. На основании ст. 70 УК РФ окончательно определено наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 70 000 рублей с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Зимина В.П. и мнение прокурора, не поддержавшего доводы кассационного представления и просившего о переквалификации содеянного Волковым по первому эпизоду преступной деятельности на ст.228, ч.2 УК РФ с соответствующим снижением наказания, выслушав объяснения адвоката Давыдова В.М., поддержавшего доводы поданной жалобы, судебная коллегия у с т а н о в и л а : Приговором суда Волков признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере. В судебном заседании осужденный себя виновным признал частично. В кассационном представлении прокурор города Королева МО Калинин А.П. считает приговор суда незаконным и подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного закона и его несправедливостью в виду чрезмерной мягкости. Прокурор утверждает о том, что при назначении Волкову наказания судом не учтена судимость от 21.02.2002г., неверно определен вид рецидива и как следствие назначено наказание, не отвечающее требованиям ст. 60 УК РФ. В кассационной жалобе адвокат Давыдов В.М. ставит вопрос об отмене приговора в связи с несоответствием выводов, изложенных в нем, фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона и нарушением уголовно-процессуального закона. Адвокат настаивает на том, что 12.01.2008г. Волков приобрел наркотические средства в г. Королеве МО именно для личного употребления и после задержания сообщил сотрудникам милиции номер мобильного телефона сбытчика, чем способствовал раскрытию преступления. По мнению адвоката, Волков добровольно выдал наркотические средства не при задержании, а при проверке его личности с целью идентификации с лицом, которое по оперативным данным имело при себе наркотические средства. На этом основании, адвокат полагает, что в отношении Волкова применимо примечание к ст. 228 УК РФ об освобождении его от уголовной ответственности за данное преступление и прекращении уголовного дела. Адвокат далее утверждает, что его подзащитный стал объектом вымогательства денежных средств со стороны сотрудника 13 МРО ОРЧ УБОП КМ ГУВД по МО ФИО15., которым были полностью сфабрикованы доказательства по обвинения Волкова в сбыте наркотиков свидетелю ФИО14 05 августа 2008 года и обнаружения в его жилище особо крупной партии наркотиков 19 августа 2008 года. Адвокат утверждает о том, что обыск в квартире Волкова был проведен с нарушением уголовно-процессуального закона в отсутствии понятых, при этом наркотических средств в квартире найдено не было. Далее, защиты утверждает, что ФИО16 требовал, чтобы Волков подбросил наркотические средства их общему знакомому - бизнесмену Перову Д., который был в состоянии «заплатить» за не привлечение к уголовной ответственности, однако впоследствии Волков признался об этом Перову, и ими было принято решение об уничтожении, переданных ему наркотиков. Также адвокат настаивает на том, что Волков не причастен к сбыту наркотических средств ФИО17 05.08.2008г., поскольку в момент совершения преступления он находился в другом месте. Полагают, что вместо Волкова в операции принимал участие Ассоров, который, возможно, был представлен понятым как Волков. Адвокат считает, что Волков был привлечен к уголовной ответственности незаконно, поскольку сорвал задуманные ФИО18 планы. Наличие подписей Волкова в протоколе личного досмотра, адвокат объясняет тем, что Волков ранее подписывал чистые листы по требованию ФИО19. Адвокат настаивает на том, что наркотические средства в квартиру Волкова в г. Фрязино были подброшены, поскольку в нее мог иметь доступ сотрудник милиции ФИО20 с использованием изъятого у осужденного комплекта ключей. По мнению защитника, понятые, участвовавшие в оперативных мероприятиях 05.08.2008г., являются внештатными сотрудниками милиции либо лицами, выполняющими их поручения, в том числе и незаконные. Адвокат полагает, что суд необоснованно положил в основу обвинительного приговора: показания ФИО21 не явившегося в судебное заседание по неизвестной причине, детализацию телефонных переговоров, поскольку отсутствуют в деле данные о принадлежности номеров именно Волкову, а также все результаты оперативно-розыскных мероприятий, поскольку сотрудники милиции спровоцировали Волкова на незаконный оборот наркотических средств. Адвокат полагает, что Волков подлежит оправданию в части покушения на сбыт наркотических средств 05.08.2008г. за отсутствием допустимых доказательств его вины. Адвокат считает, что дело рассмотрено не полно и не объективно, а приговор составлен с нарушениями требований Постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996г. « О судебном приговоре». Судом не дана оценка версиям осужденного, не устранены имеющиеся в деле противоречия, не приняты во внимание показания свидетеля ФИО22, а также жены Волкова, заявлявшей о его алиби. Кроме того, адвокат считает, что никаких достоверных доказательств принадлежности обнаруженных в квартире наркотических средств именно Волкову суду представлено не было. Совпадение наркотических средств по составу адвокат объясняет тем, что все они приобретались у одного сбытчика. По изложенным основаниям, адвокат полагает, что уголовное дело в отношении его подзащитного подлежит прекращению в полном объеме, в тоже время просит приговор отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В кассационной жалобе осужденный Волков считает состоявшийся в отношении него приговор необоснованным. Осужденный обращает внимание на нарушения УПК РФ, допущенные при привлечении его в качестве обвиняемого, на отсутствие подписей и печати в указанном процессуальном документе. Осужденный полагает, что материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих его причастность к инкриминируемым преступлениям. Считает, что уголовное дело в отношении него сфабриковано. Осужденный утверждает, что 05.08.2008г. он не встречался с ФИО23, поскольку находился в другом городе - дома со своей женой. Осужденный утверждает о том, что сотрудники милиции вымогали у него денежные средства за не привлечение к уголовной ответственности, и их действия им были обжалованы в прокуратуру г. Королева МО. Осужденный обращает внимание на тот факт, что показания участников процесса отражены в протоколе судебного заседания в искаженном виде. Считает, что суд необоснованно положил в основу обвинительного приговора показания свидетеля ФИО24 не явившегося в судебное заседание. Полагает, что допрос ФИО25 в суде мог существенно повлиять на выводы суда. По изложенным основаниям, осужденный просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению. Вина осужденного установлена совокупностью исследованных судом доказательств, в том числе его собственным частичным признанием таковой, показаниями свидетелей, изъятыми вещественными доказательствами, заключениями экспертиз, материалами уголовного дела. Доводы кассационной жалобы судебная коллегия признает несостоятельными по следующим основаниям. При задержании Волкова 12 января 2008 года сотрудники милиции располагали информацией о наличии при нем наркотических веществ, о чем ему было объявлено в качестве основания для проверки документов и доставления в орган внутренних дел. Таким образом, в указанной ситуации осужденный находился в ситуации неизбежного обнаружения имевшихся при нем наркотиков, в связи с чем их выдача до начала личного досмотра не может считаться добровольной в смысле диспозиции примечания к ст.228 УК РФ и не влечет за собою его освобождение от уголовной ответственности за содеянное на основании указанной нормы. По обстоятельствам проведения в отношении Волкова 05 августа 2008 года проверочных закупок наркотиков с участием свидетеля ФИО26 коллегия находит, что защитой суду кассационной инстанции были представлены взаимоисключающие доводы о полной фальсификации всех материалов дела с использованием ненадлежащих понятых и обмане этих понятых коррумпированными сотрудниками милиции, якобы выдавшими перед понятыми за Волкова свидетеля ФИО27. Понятые в суде допрошены, обстоятельств, исключавших их участия в деле в указанном процессуальном качестве в силу положений ст.60 УПК РФ не установлено, достоверность составленных с их участием процессуальных документов по ходу судебного следствия подтверждена. Между тем, при производстве его личного досмотра осужденный Волков (т.1л.д.129) признал наличие при нем денежных средств, полученных от свидетеля ФИО28 за проданные тому наркотики и таблеток амфетамина, что и подтвердила затем проведенная по делу химическая экспертиза. В указанной ситуации версию стороны защиты о том, что указанные процессуальные документы были составлены на подписанных осужденным чистых бланках, коллегия считает надуманной и не основанной на материалах дела. Обыск по месту жительства осужденного в снимаемой им квартире проведен при полном соблюдении Закона и в присутствии владельца указанного помещения свидетеля ФИО29 С учетом тождественности химического состава наркотических веществ, изъятых у осужденного 12 января 2008 года, приобретенных у него при проведении проверочной закупки 05 августа 2008 года и изъятых при указанном обыске, версию стороны защиты об их подбрасывании в указанное помещение в промежуток времени между задержанием осужденного и началом этого обыска сотрудниками милиции с использованием изъятого при задержании Волкова комплекта ключей коллегия находит не заслуживающей её доверия. Версия о провокации в отношении Волкова в связи с обращением к нему свидетеля ФИО30 с просьбой продать наркотики также не принимается коллегией, поскольку в данном случае проверялась уже имеющаяся информация о том, что осужденный вовлечен в незаконный оборот наркотиков, и по результатам проверки эта информация подтвердилась, в том числе и в результате изъятия по месту его жительства хранимой в целях сбыта особо крупной партии таковых. На основании этих доказательств суд обоснованно признал подсудимого виновным в совершении инкриминируемого ему преступления и постановил в отношении него обвинительный приговор. В силу тех же причин к аналогичному выводу приходит и судебная коллегия, полагая, что при таких доказательствах по делу даже в условиях оспаривания стороной защиты законности оглашения судом в порядке ст.281, ч.2 УПК РФ свидетеля ФИО31 оснований для отмены приговора суда не имеется. . Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собою отмену приговора, по настоящему делу не усматривается. Доводам стороны защиты относительно якобы имевшегося у осужденного алиби на момент событий 05 августа 2008 года и представленным в обоснование такой позиции доказательствам судом дана надлежащая оценка, соответствующая требованиям ст.307 УПК РФ. Содеянное осужденным квалифицировано, однако, неправильно. Доводы стороны защиты о том, что по эпизоду изъятия у Волкова наркотических веществ 12 января 2008 года нет достаточных доказательств того, что таковые им хранились при себе с целью последующего сбыта, не имеется. Сам является наркозависимым лицом, а количество изъятых при задержании наркотических веществ не исключает и их хранения в целях личного потребления. В связи с изложенным его действия применительно к данному эпизоду подлежат переквалификации на ст.228, ч.2 УК РФ. При предшествующем рассмотрении данного дела судом кассационной инстанции действия осужденного по эпизоду сбыта наркотиков 05 августа 2008 года были переквалифицированы на ст.30, ч.3, ст.228-1, ч.2, п. «б» УК РФ. Поскольку предыдущее кассационное определение было отменено по надзорной жалобе стороны защиты, то коллегия, исходя из принципа недопустимости поворота к худшему по результатам пересмотра уголовного дела в надзорном порядке, подтверждает указанное решение. В силу этого же принципа судебная коллегия отклоняет кассационное представление прокурора о неправильном определении судом типа имеющегося у осужденного рецидива преступлений и мягкости назначенного ему наказания. В связи с переквалификацией на менее тяжкие статьи Особенной части УК РФ вышеописанных действий осужденного, которые приговором суда были квалифицированы как единое преступление по ст.30, ч.1 и ст.228-1, ч.3, п. «г» УК РФ и уменьшением объема охваченного ею обвинения наказание за это преступление Волкову должно быть снижено. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377,378 и 388 УПК РФ судебная коллегия о п р е д е л и л а : Приговор Щелковского городского суда Московской области от 05 августа 2009 года в отношении Волкова Дмитрия Владимировича изменить. Переквалифицировать действия осужденного по эпизоду изъятия у него наркотических веществ 12 января 2008 года со ст.30, ч.1, ст.228-1, ч.3, п. «г» УК РФ на ст.228, ч.2 УК РФ, на основании которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на четыре года. Переквалифицировать действия Волкова по эпизоду сбыта им наркотических веществ 05 августа 2008 года со ст.30, ч.3, ст.228-1, ч.3, п. «г» УК РФ на ст.228-1, ч.2, п. «б» УК РФ, на основании которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на шесть лет без штрафа. Наказание по ст.30, ч.1, ст.228-1, ч.3, п. «г» УК РФ Волкову снизить до восьми лет лишения свободы без штрафа. На основании ст.69, ч.3 УК РФ наказание Волкову по совокупности вышеназванных преступлений определить путем их частного сложения в виде восьми лет и трех месяцев лишения свободы, а окончательное наказание по совокупности состоявшихся в отношении него приговоров в соответствии со ст.70 УК РФ - виде восьми лет и девяти месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строго режима. В остальном указанный приговор оставить без изменения, кассационное представление прокурора - без удовлетворения. Кассационные жалобы со стороны защиты удовлетворить частично. Председательствующий Т.П.Коваленко Судьи В.П.Зимин О.Ю.Веселова