Судья Боровкова Н.К.                                                     Дело № 22-658                         

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красногорск                                                          8 февраля 2011 года

         Московской области     

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда

в составе: председательствующего Бобкова Д.В.,

судей Витрика В.В., Новикова А.В.,

         при секретаре Алояне А.Р.,

         рассмотрела в открытом судебном заседании 8 февраля 2011 года кассационное представление государственного обвинителя помощника Видновского городского прокурора Кравченко О.В. на приговор Видновского городского суда Московской области от 2 декабря 2010 года, которым

         ВЕЛИЕВ ШАХИД АБДУЛЛА оглы, ДД.ММ.ГГГГ, гражданин Российской Федерации, ранее не судимый,

осужден:

по ст. 228 ч.2 УК РФ к трем годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания Велиеву Ш.А.о. постановлено исчислять с 19 мая 2010 года, мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя - заключение под стражу.

Приговором суда решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Витрика В.В., объяснения: прокурора Мордовченкова А.В.поддержавшего доводы кассационного представления, осужденного Велиева Ш.А.о., его защитника- адвоката Коноплева Ю.П. возражавших против доводов кассационного представления и полагавших судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Велиев Ш.А. о. признан виновным в незаконном приобретении, перевозке и хранении наркотических средств в особо крупном размере без цели сбыта.                            

Преступление им совершено в период времени с 11 мая 2010 года по 19 мая 2010 года на территории Ленинского района Московской области, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Велиев виновным себя признал полностью в незаконном приобретении, перевозке и хранении наркотического средства в особо крупном размере, без цели сбыта.

В кассационном представлении государственный обвинитель Кравченко О.В. просит приговор суда отменить и дело направить на новое судебное разбирательство, поскольку, по его мнению, приговор является незаконным и необоснованным. Органом предварительного следствия Велиев обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ст.ст.30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ. Суд, принимая решение о переквалификации действий подсудимого на ч. 2 ст.228 УК РФ указал, что собранные по делу доказательства не опровергают версию Велиева о приобретении наркотического средства с целью личного потребления. С данным выводом суда он не согласен, поскольку изъятое количество наркотического средства (гашиша) в количестве 9 кг, а также другие доказательства, в том числе и показания свидетелей- сотрудников УФСКН свидетельствуют о том, что Велиев попал в поле их зрения в связи с разработкой этнической группировки, занимающейся сбытом героина и хранил тот обнаруженное у него наркотическое средство в целях сбыта. Неверная квалификация действий осужденного повлекла назначение несправедливого наказания по причине чрезмерной мягкости.

В возражениях на кассационное представление защитник осужденного адвокат Коноплев Ю.П. считает, что приговор суда, которым Велиев признан виновным в совершении преступления, предусмотренном ст.228 ч.2 УК РФ является в полной мере законным, обоснованным и справедливым. Во время судебного разбирательства не подтверждена вина Велиева в инкриминируемом ему органом предварительного следствия преступлении, предусмотренном ст.ст.30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ. Сторона обвинения не представила не единого доказательства, подтверждающего причастность Велиева к сбыту наркотических средств.

Доводы государственного обвинителя, изложенные в кассационном представлении о возможной виновности Велиева в совершении преступления, предусмотренном ст.ст.30 ч.1,228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, не подтверждены материалами дела.

В возражениях на кассационное представление осужденный Велиев Ш.А. о. считает, что суд правильно переквалифицировал его действия на ст.228 ч.2 УК РФ, поскольку изъятый у него наркотик приобрел случайно для личного потребления, так как длительное время употребляет наркотики. Сбытом наркотиков он никогда не занимался.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, выслушав мнения: прокурора, осужденного и его защитника, находит приговор суда подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, нарушением уголовно- процессуального закона.

Согласно со ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со п.п.1,2 ч.1 ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию в том числе: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства преступления; виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы.

Согласно п.п.1,2,4 ст.307 УПК РФ описательно- мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать: описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства; мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбывания, применению иных мер воздействия.

При постановлении приговора по настоящему делу эти требования закона суд первой инстанции в полной мере не выполнил.

19 мая 2010 года во время проведения оперативно- розыскного мероприятия сотрудниками Управления Федеральной Службы Российской Федерации по контроля за оборотом наркотиков по Московской области (УФСКН) был задержан Велиев Ш.А.о., у которого было изъято 8.942,6 грамма наркотического средства- гашиша, который был расфасован в семи свертках.

Органом предварительного следствия осужденный Велиев обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ - приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства- гашиша в особо крупном размере.

Рассматривая данное уголовное дело по существу, суд первой инстанции пришел к выводу, что доказательства, представленные стороной обвинения не опровергают версию Велиева о том, что тот 11 мая 2010 года для личного употребления приобрел два пакета с гашишем у незнакомого мужчины на Каширском шоссе, и данные доказательства подтверждают лишь факт приобретения, перевозки и хранения наркотического средства, в связи с этим суд переквалифицировал действия Велиева на ст.228 ч.2 УК РФ - как незаконные приобретение, хранение, перевозка наркотических средств в особо крупном размере.

При этом суд принял во внимание, что Велиев более тридцати лет употребляет наркотические средства: марихуану и гашиш, а в последнее время с целью снятия сильных болей стал употреблять гашиш в значительно большем размере (в сутки выкуривал до 20 сигарет, заполненных гашишем), что Велиев имеет наркотическую зависимость, а поэтому большой объем приобретенного им гашиша, не является достоверным доказательством наличия у Велиева умысла на его сбыт.

В тоже время в судебном заседании были исследованы следующие доказательства:

- показания свидетеля А. который пояснил, что с весны 2010 года работники УФСКН работали над изобличением азербайджанской преступной группы, занимающейся поставкой и распространением наркотических средств на территории Московской области. Во время проведения ОРМ в их поле зрения попал Велиев, у них имелась информация, что тот должен получить большую партию гашиша, в связи с чем, было установлено наблюдение за ним и прослушивание его телефона. Во время прослушивания телефонных разговоров они узнали, что наркотик должны привезти из Ставропольского края. 19 мая 2010 года во время проведения ОРМ Велиев был задержан и у него были изъяты пакеты с наркотиком- гашишем. Количество гашиша свидетельствует о том, что он был приобретен для дальнейшего сбыта. К выводу о причастности Велиева к сбыту наркотических средств он пришел на основании собственного анализа прослушивания телефонных переговоров;

- показания свидетеля Орлова А.С., который пояснил, что 19 мая 2010 года принимал участие в проведении ОРМ в отношении Велиева, по которому имелась оперативная информация о причастности его к незаконному обороту наркотиков на территории Московской области. В этот день - 19 мая 2010 года Велиев был задержан, в пакетах у того находился гашиш;

- показания свидетеля В. о том, то сотрудниками УФСКН по Московской области разрабатывалась операция в отношении выходцев из Азербайджана, в это время в их поле зрения попал и Велиев. По оперативной информации им стало известно, что Велиеву должна поступить большая партия наркотического средства- гашиша. Оперативная информация нашла свое подтверждение, поскольку Велиев был задержан с большой партией гашиша;

- результаты проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», которое проводилось сотрудниками УФСКН Московской области 19 мая 2010 года в отношении Велиева, известного им по имени Е.. В этот день Велиев был задержан, при этом у того изъятии два мобильных телефона с сим- картами и 7 свертков с веществом растительного происхождения, результаты ОРМ были оформлены как акт проведения ОРМ и акт личного досмотра;

- заключение химической экспертизы и справка об исследовании, согласно которых установлено, что вещество, обнаруженное во время личного досмотра Велиева, является наркотическим средством- гашишем, общим количеством 8.939, 6 грамма, при этом гашиш был расфасован по 30 объектам в различном количестве

- записанные и прослушанные телефонные переговоры Велиева Ш.А. о., который тот вел с другими лицами в период времени с 15мая 2010 года по 19 мая 2010 года.

Перечисленные доказательства, установленные в судебном заседании, согласуются между собой и с другими доказательствами, установленными по делу.

Однако данные обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, не были проанализированы судом надлежащим образом во время судебного разбирательства.

Суд не дал им надлежащей оценки, при этом указал, что данные доказательства, не опровергают версии подсудимого о приобретении гашиша с целью личного потребления и большой объём приобретенного им гашиша не является достоверным доказательством наличия у Велиева умысла на сбыт.

Также суд указал, что на основании показаний вышеуказанных свидетелей пришел к выводу об отсутствии оперативной информации о том, что изъятый у Велиева гашиш был предназначен для сбыта, поскольку свидетели А. В. Й. З. участвовавшие в ОРМ, подтвердили только факт обнаружения у Велиева наркотического средства. Однако данный вывод суда противоречат показаниям указанных свидетелей.

Кроме этого, согласно исследованного в судебном заседании заключения химической экспертизы следует, что в смывах с рук и в срезах с ногтевых пластин с пальцев рук Велиева (которые были изъяты непосредственно после задержания Велиева 19 мая 2010 года) каких- либо наркотических средств, сильнодействующих и психотропных веществ не выявлено.

Однако суд первой инстанции также не дал этому обстоятельству никакой оценки, в тоже время принял во внимание показания Велиева, что тот длительное время употребляет в большом размере гашиш (20 сигарет с гашишем в сутки).

Выводы суда о том, что полученная детализация соединений телефонных номеров, используемых Велиевым, прослушивание телефонных переговоров Велиева не дали оперативным сотрудникам информации о связях Велиева с потребителями наркотиков не основаны на каких- либо доказательствах, кроме этого данные выводы противоречат показаниям в этой части свидетелей А. и В.

Суд, в нарушение требований норм УПК, в приговоре не указал по каким основаниям, при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, он принял одни из этих доказательств, и отверг другие доказательства.

Вывод суда о том, что Велиев хранил наркотическое средство в количестве почти 9 кг. в гараже в течение 8 суток и данное обстоятельство объективно подтверждает отсутствие у него умысла на сбыт наркотического средства, поскольку если бы тот приобрел гашиш с целью сбыта, то реализовал бы его в течение короткого промежутка времени, а не хранил его более недели, судебная коллегия находит ни чем не мотивированным и требующим более тщательной проверке.

Выводы суда о переквалификации действий Велиева со ст.ст.30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ на ст.228 ч.2 УК РФ сделаны с нарушением требований ст.ст. 87, 88, 307 УПК РФ, формальны по своему содержанию и необоснованны. При этом суд в приговоре не указал, какими конкретно доказательствами опровергаются показания свидетелей - сотрудников УФСКН, данные ОРМ, не проанализировал доказательства, не оценил их, не мотивировал и не аргументировал принятое решение.

При данных обстоятельства, судебная коллегия считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельства уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона при постановление приговора являются основанием для его отмены.

С учетом изложенного судебная коллегия считает, что приговор суда не может быть признан законным, обоснованным и справедливым. Приговор подлежит отмене на основании п.1 ч.1 с.379, ст.380 УПК РФ, с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

В случае установления вины Велиева в совершении более тяжкого преступления, судебная коллегия считает, что следует согласиться с доводами кассационного представления о назначении осужденному чрезмерно мягкого наказания.

         При новом судебном разбирательстве суду первой инстанции следует учесть изложенное, создать необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления, предоставленных им прав, после чего принять законное, обоснованное и справедливое решение.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И ЛА:

         Приговор Видновского городского суда Московской области от 2 декабря 2010 года в отношении ВЕЛИЕВА ШАХИДА АБДУЛЛА оглы -отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда.

        Кассационное представление удовлетворить.

        Меру пресечения Велиеву Ш.А. о. оставить прежнюю - заключение под стражей.

            Председательствующий                                           Д.В. Бобков

            Судьи                                                                           В.В. Витрик

                                                                                                  А.В. Новиков