Судья Гульченко И.А.                        Дело № 22-1439/11г.

                КАССАЦИОННОЕ     ОПРЕДЕЛЕНИЕ

10 марта 2011 года                      г. Красногорск

                      Московской области

    судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда

в составе: председательствующего судьи Пешкова М.А.,

судей: Сметаниной Е.В., Луниной М.В.,

при секретаре Кудрицкой О.Г.,

рассмотрев в заседании от 10 марта 2011 года кассационные жалобы адвоката Каптур Ю.К., адвоката Федорова А.А., осужденного Волкова В.А. и осужденного Макеева А.В. на приговор Химкинского городского суда Московской области от 23 декабря 2010 года, которым :

ВОЛКОВ Вадим Александрович, ДД.ММ.ГГГГ г.рождения, уроженец <адрес>, судимый 16 мая 2005 года Пролетарским районным судом г. Твери за совершение преступлений предусмотренных ч.3 ст.69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный 22 августа 2007 года условно-досрочно на 5 месяцев 5 дней, осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 (восьми) годам 8 (восьми) месяцам лишения свободы с отбыванием наказания исправительной колонии строгого режима;

МАКЕЕВ Анатолий Викторович, ДД.ММ.ГГГГ г.рождения, уроженец <адрес>, судимый 28 апреля 2010 года Лобненским городским судом Московской области по ч.2 ст.162, п.п. «а,г» ч.2 ст.161, ч.3 ст.69 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден от отбывания наказания в связи с его отбытием, кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 24 июня 2010 года приговор Лобненского городского Московской области от 28 апреля 2010 года оставлен без изменения, осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 (восьми) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы с отбыванием наказания исправительной колонии строгого режима.

заслушав доклад судьи Сметаниной Е.В.,

объяснения адвокатов Каптур Ю.К. и Грубой Л.В., осужденных Макеева А.В. и Волкова В.А., поддержавших доводы кассационных жалоб,

мнение помощника Московского областного прокурора Лежепекова В.А., полагавшего приговор суда оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения,

судебная коллегия

У с т а н о в и л а :

Волков В.А. и Макеев А.В. признаны виновными в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этих лиц обстоятельствам.

Преступление было совершено Волковым В.А. и Макеевым А.В. 12 марта 2010 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Волков В.А. в судебном заседании вину признал частично.

Макеев А.В. в судебном заседании вину не признал.

В кассационной жалобе адвокат Каптур Ю.К. с приговором суда не согласна, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим изменению, т.к выводы, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; исследованные в судебном заседании доказательства не правильно оценены судом; приговор несправедлив. В судебном заседании Макеев А.В. свою вину в совершении преступления не признал и пояснил, что в сговор с Волковым В.А. и неустановленным лицом по имени А о продаже Б наркотического средства не вступал, роли не распределял, является не сбытчиком, а приобретателем наркотического средства по просьбе Б. Досмотр был начат в отсутствии понятых, которые подошли позже. Изъятый у Макеева при досмотре сверток с метадоном был ему подброшен сотрудником милиции В, который в судебное заседание не вызывался и данная версия судом не проверена. Макеев пояснил, что полученные им от Б денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей он положил в тот же карман, где лежали его личные деньги - 2 купюры по <данные изъяты> рублей, при расчете с Волковым В.А. он перепутал купюры, передав тому 4 купюры по <данные изъяты> рублей и свои 2 купюры по <данные изъяты> рублей, что в суде подтвердил и Волков, пояснив, что при задержании у него из рук выпали 2 купюры по <данные изъяты> рублей, эта версия не опровергнута, осмотр места происшествия не проводился. В судебном заседании Б пояснила, что действительно 12.03.2010 года обратилась к Макееву А.В. с просьбой помочь приобрести ей метадон, она предала Макееву А.В. 5 купюр по <данные изъяты> рублей. Макеев с деньгами ушел, вернувшись, передал ей 1 сверток с наркотическим средством. Понятой Г подтвердил слова Макеева А.В. о том, что при начале досмотра понятых не было, сам он неоднократно участвовал в качестве понятого при аналогичных мероприятиях. Изъятый у Макеева А.В. сверток с наркотическим средством отличается от изъятых свертков у Волкова В.А. и от свертка, добровольно выданного Б по весу, упаковке и количеству содержания метадона, он не подвергался исследованию на предмет обнаружения на нем отпечатков пальцев рук и потожировых следов. Считает, что судом неправильно были оценены с точки зрения относимости и допустимости постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка» и протокол досмотра Макеева А.В., составленный сотрудником ОРЧ КМ по линии УР №4 ГУВД по МО В., т.е. не уполномоченным на то лицом. Суд не правильно квалифицировал действия Макеева В.А., т.к. он собственником наркотического средства не был, а был посредником между собственником и приобретателем и действовал в интересах приобретателя. Макеев должен нести ответственность не за сбыт, а за пособничество в приобретении. Просит приговор изменить, действия Макеева А.В. квалифицировать по ст.33 ч.5, ст. 228 ч.1 УК РФ, снизить назначенное наказание, назначив его в пределах отбытого срока.

В кассационной жалобе адвокат Федоров А.А. считает, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и доказательствам. Предварительное и судебное следствие проводилось с существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства и прав подсудимого на защиту. Приведенными судом доказательствами, виновность Волкова В.А. не подтверждается, многие доказательства судом учтены ошибочно, без объективной их оценки. Указывает, что в описательной части преступного деяния роль, действия, а также доказательства в отношении каждого подсудимого не разграничены. Приговор не содержит анализа доказательств в отношении каждого подсудимого и по каждому обвинению. Вина Волкова В.А. в полном объеме показаниями свидетелей Б Д., Г., Е., Ж., З., И. не подтверждается. Показания Ж вызывают сомнения, основаны на догадках или предположении, являются недопустимыми. К недопустимым доказательствам относятся показания свидетелей З. и И. Протокол личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при Волкове В.А., составлен с существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства. Заявленное защитой ходатайство о признании указанного протокола, как доказательства, полученного с нарушением закона, суд разрешил на месте, решение принято формально, без учета требований закона. В удовлетворении ходатайства об отводе от участия в разбирательстве по настоящему уголовному делу оперуполномоченного ОРЧ КМ по линии УР №4 УВД по Московской области З. было необоснованно отказано. Участие З в ОРМ ничем не регламентировано. Выводы суда о виновности Волкова В.А. в совершении преступления сделаны без всесторонней проверки всех обстоятельств дела и без надлежащей оценки доказательств. Судебные решения по настоящему делу не могут быть признаны законными и обоснованными и подлежат отмене. Просит приговор в отношении Волкова В.А. отменить, уголовное дело направить в тот же суд. Отменить постановление Химкинского городского суда Московской области от 15.12.2010г. об отказе в удовлетворении ходатайства защитника о признании доказательства полученным с нарушением закона и исключении его из разбирательства дела, и от 01.12.2010г. об отказе в удовлетворении ходатайства защитника об отводе от участия в разбирательстве уголовного дела оперуполномоченного З.

В кассационной жалобе осужденный Макеев А.В. считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим изменению, т.к. выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; исследованные в судебном заседании доказательства не правильно оценены судом; приговор несправедливым. Приводя доводы, аналогичные доводам жалобы адвоката Каптур Ю.К., также указывает, что при вынесении приговора суд не учел, что в 2009 г. ВС РФ приговор 2003 года был отменен, в момент задержания он был не судим, суд это не учел и признал рецидив. Указывает на то, что он является инвалидом по зрению, также у него на иждивении находится брат, который является инвалидом 1 группы с рождения, суд это не учел, также суд не учел его возраст. Просит приговор суда изменить, действия квалифицировать по ст.33 ч.5, ст.64 УК РФ, снизить назначенное наказание, назначив его в пределах отбытого срока.

В кассационной жалобе осужденный Волков В.А. с приговором не согласен. Считает его незаконным, необоснованным и подлежащим изменению, т.к. что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Исследованные в судебном заседании доказательства не правильно оценены судом. Приговор является несправедливым. Просит приговор отменить.

Возражая на кассационные жалобы осужденного Макеева А.В., его защитника - адвоката Каптур Ю.К., осужденного Волкова В.А., его защитника - адвоката Федорова А.А. государственный обвинитель Сухомлинова И.С., считает приговор суда законным, обоснованным и справедливым, а поданные жалобы - не подлежащими удовлетворению. Просит приговор суда оставить без изменения, поданные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационных жалоб осужденных и адвокатов, судебная коллегия не находит оснований к их удовлетворению.

Судом приняты все предусмотренные законом меры к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела.

Доводы жалобы адвоката Федорова А.А. о составлении приговора с нарушениями требований УПК РФ судебная коллегия находит необоснованными.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 304, 307-309 УПК РФ, в нем указаны обстоятельства, установленные судом; проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности Волкова В.А. и Макеева А.В. в содеянном, мотивированы выводы суда о юридической квалификации преступления.

Преступление Волковым и Макеевым совершено группой лиц по предварительному сговору, в связи с чем доводы о том, что приговор суда не соответствует разъяснениям Постановления Пленума ВС РФ «О судебном приговоре», убедительными признаны быть не могут.

Вина Волкова В.А. и Макеева А.В. в содеянном полностью подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств : показаниями осужденного Волкова В.А. в судебном заседании и в ходе предварительного следствия, оглашенными в порядке ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля Ж., показаниями в судебном заседании свидетелей З и И., показаниями в судебном заседании свидетелей Д и Г., рапортом; заявлением Б и постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»; протоколами личных досмотров Волкова и Макеева, протоколом добровольной выдачи Б свертка с порошкообразным веществом; заключениями экспертиз, заключением амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы в отношении Волкова В.А., другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре суда.

Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора собраны с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 УПК РФ и сомнений в их достоверности не имеется. Всем доказательствам по делу судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ; заявленные во время судебного разбирательства ходатайства были рассмотрены и решения по ним приняты в установленном законом порядке.

Судебная коллегия, как и суд первой инстанции, находит, что исследованные доказательства в их совокупности достаточны для разрешения уголовного дела по существу. Обстоятельства дела исследованы с достаточной полнотой и установлены в соответствии с добытыми доказательствами.

Квалификация действиям Волкова В.А. и Макеева А.В., каждого, по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ дана правильно.

Судебная коллегия не находит оснований согласиться с доводами жалоб об обосновании приговора суда недопустимыми доказательствами.

Судом была дана оценка протоколам, составленным в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» как соответствующим требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам по делу, оснований не согласиться с данной оценкой, в том числе и с учетом доводов, изложенных в кассационных жалобах, не имеется.

Каких либо существенных нарушений, влекущих недопустимость протоколов личного досмотра Волкова и Макеева судебная коллегия не усматривает, доводы о том, что в оперативно-розыскном мероприятии участвовали лица, не уполномоченные на это постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия, убедительными признаны быть не могут. Составление протоколов личного досмотра лицами, являющимися оперативными уполномоченными ОРЧ № 4 по линии УР КМ ГУВД МО закону не противоречит. Свидетель И пояснил в суде, что в ОРЧ КМ по линии УР №4 УВД по МО обратились сотрудники ОБНОН ОУР УВД по г. Химки с просьбой оказать содействие в сопровождении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

В судебном заседании данные доводы стороны защиты проверялись, признаны судом необоснованными, данные решения приняты судом без нарушения норм УПК РФ. Рассмотрение ходатайств, заявленных защитой в ходе судебного следствия, произведено судом без нарушений норм УПК РФ, рассмотрение ходатайства об отказе в признании доказательств недопустимыми без удаления в совещательную комнату не может быть расценено как существенное нарушение закона, влекущее безусловную отмену постановленного по делу приговора.

Доводы жалоб осужденного Макеева А.В. и адвоката Каптур Ю.К. о том, что у Макеева оказались денежные средства, выдававшиеся для проведения проверочной закупки, случайно ввиду того, что Волковым были смешаны его собственные и полученные при проверочной закупки денежные средства, противоречат показаниям в судебном заседании осужденного Макеева о том, что изъятые у него денежные средства ему же и принадлежали (т. 4 л.д. 124 об).

Осмотр места происшествия при задержании осужденных не проводился, однако согласно протокола личного досмотра у Волкова В.А. изъяты <данные изъяты> рублей купюрами по <данные изъяты> рублей и еще <данные изъяты> рублей, при личном досмотре Макеева А.В. изъята только 1 купюра достоинством <данные изъяты> рублей. Согласно показаниям свидетеля И Макеев и Волков общались около 30 минут, в ходе общения что-то передали друг другу; задерживали Волкова он, З и В. При таких обстоятельствах полагать, что у осужденных в момент задержания имелись другие денежные средства, не внесенные в составлявшиеся в ходе оперативно-розыскных мероприятий документы, у судебной коллегии не имеется.

Доводы жалоб об отсутствии предварительного сговора Макеева, Волкова и неустановленной А, что роли между ними не распределялись, судебная коллегия находит неубедительными. Суд привел в приговоре показания Волкова в ходе предварительного следствия, из которых следует, что 12.03.10г встретившись с А,получил от нее 6 свертков с метадоном ; через некоторое время А ему позвонила и сказала встретиться с Анатолием и продать сверток с метадоном за 5 000 рублей. Макеев А.В. в ходе предварительного следствия показал о том, что следуя в автомобиле, уже подъехавшем с пассажиром Б, при ней договорился со А о приобретении метадона, А сказала, что Волков продаст ему метадон, он отказывался, денег не брал, приобретя у Волкова сверток с метадоном, сразу его употребил.

Таким образом по показаниям Макеева и Волкова, данным в ходе предварительного следствия в присутствии защитников, наличие предварительного сговора с неустановленной женщиной по имени А, и совершение преступления согласно распределения ролей, нашли свое полное подтверждение.

В приговоре суда показания осужденных Волкова В.А. и Макеева А.В.как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, получили надлежащую оценку. Показания Волкова и Макеева в части непризнания ими вины, их версии произошедших событий, судом оценены критически, как не подтверждающиеся другими доказательствами по делу.

В приговоре суда дана оценка и доводам стороны защиты о необходимости квалификации действий Макеева А.В. как пособничества в приобретении наркотических средств. Суд правильно указал, что оснований для такой переквалификации не имеется, поскольку установлено, что Макеев действовал не интересах приобретателя, а в своих собственных и других соучастников. Исходя из изложенного оснований для переквалификации действий Макеева А.В. на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, как об этом ставится вопрос в кассационных жалобах, судебная коллегия не усматривает.

Суд проверял версию Макеева А.В. о том, что наркотическое средство ему было подброшено сотрудником милиции, проводившим его личный досмотр. Из показаний свидетеля Г следует, что в его присутствии в ходе досмотра Макеева, у него были изъяты <данные изъяты> рублей одной купюрой и сверток с порошкообразным веществом, перед досмотром сотрудники милиции показывали руки, в которых ничего не было При нем и втором понятом какого-либо воздействия на задержанных со стороны сотрудников милиции не было. То, что Г пояснил, что досмотр Макеева начался через 15 минут, а по времени, указанном в протоколе досмотра - непосредственно после досмотра Волкова, не ставят под сомнение то, что Г присутствовал при личном досмотре Макеева с самого начала. Доводы жалобы адвоката Федорова А.А. о том, что показания Г подтверждают что он не присутствовал при начале досмотра Макеева противоречат содержанию показаний свидетеля Г

То обстоятельство, что в судебном заседании не было допрошено лицо, производившее личный досмотр Макеева, не указывает на то, что версия Макеева не проверялась. Свидетель Г, как понятой, присутствовавший при личном досмотре Макеева, версию Макеева А.В. о подбрасывании наркотического средства не подтвердил. Свидетель И., составлявший протокол личного досмотра Макеева также отрицал то обстоятельство, что он или другие сотрудники милиции что-либо подкладывали Макееву А.В.

В судебном заседании и свидетель Г и свидетель И подтвердили, что в ходе личного досмотра Макеев пояснил, что в изъятом у него свертке находится принадлежащий ему метадон. Это же обстоятельство отражено в протоколе личного досмотра Макеева А.В., правильность содержания которого удостоверена личной подписью Макеева.

Доводы жалоб о том, что наркотическое средство, изъятое у Макеева А.В. отличается от изъятого у Б и Волкова, не опровергают факт изъятия данного наркотического средства у задержанного на месте преступления Макеева. То обстоятельство, что упаковка наркотического средства не проверялась на наличие отпечатков пальцев рук, потожировых следов, также не ставит под сомнение факт изъятия свертка с наркотическим средством именно у Макеева А.В.

Каких либо убедительных причин для фальсификации доказательств по делу, при наличии изъятых наркотических средств у Волкова, выдачи Железной сбытого ей свертка с метадоном, защитой не представлено. Причин для оговора сотрудниками милиции осужденного Макеева А.В. судебная коллегия не усматривает, не приведено таких причин и в кассационных жалобах.

То обстоятельства, что согласно показаниям Г он ранее он дважды участвовал в качестве понятого, не являются основанием ставить под сомнение достоверности или допустимость его показаний, поскольку законом не запрещено неоднократное привлечение одного и того же лица в качестве понятого.

Ходатайство адвоката Федорова А.А. об отводе от участия в деле свидетеля З., признании недопустимым доказательства - протокола личного досмотра и досмотра вещей судом разрешено постановлением от 1 декабря 2010 года, оснований согласиться с доводами жалобы о его незаконности и необоснованности судебная коллегия не усматривает, доводы защиты о недопустимости доказательств также разрешены и приговором суда.

Доводы жалоб о недопустимости показаний свидетелей Ж, З, И, сомнительности их показаний, являются неубедительными, а доводы о не приведении в приговоре показаний З и И - прямо противоречат содержанию приговора суда.

Свидетели, являющиеся сотрудниками милиции, дали по делу полные, последовательные и непротиворечивые показания, взаимодополняющие друг друга. Оснований считать, что они являются недостоверными или основаны на предположениях, у судебной коллегии не имеется, поскольку оперативно-розыскное мероприятие проводилось рядом сотрудников милиции, которые в ходе проверочной закупки общались и обменивались информацией.

Проверены судом и доводы осужденных о незаконных методах, применявшихся к ним в ходе предварительного следствия, суд признал, что данные доводы опровергнуты доказательствами, представленными стороной обвинения. И в судебном заседании отверг пояснения Волкова В.А. о том, что он его избивал и требовал дать показания о продаже Макееву двух свертков с метадоном.

Таким образом по делу установлено, что при проверке оперативной информации о сбыте Макеевым и Волковым наркотических средств, она нашла свое подтверждение в результатах оперативно-розыскного мероприятия в виде проверочной закупки, проведенной в соответствии с требованиями закона.

Доводы жалоб о том, что в ходе предварительного и судебного следствия имели место нарушения уголовно-процессуального закона, нарушалось право на защиту, являются несостоятельными. Все допросы Макеева и Волкова производились с участием адвокатов, все следственные и процессуальные действия по делу проведены в соответствии с требованиями норм УПК РФ. Доводы о нарушении закона в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия судом признаны необоснованными,

Исходя из вышеизложенного, судебная коллегия находит доводы жалоб о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, о том, что приговор основан на предположениях и что в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни и отверг другие доказательства, - необоснованными, противоречащими содержанию обжалуемого судебного решения, в связи с чем оснований к отмене или изменению приговора по доводам кассационных жалоб судебная коллегия не находит.

Наказание Макееву А.В. и Волкову В.А. назначено судом с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления,, данных о личности каждого из осужденных, с учетом влияния назначаемого наказания на условия жизни их семей, с учетом отсутствия отягчающих вину Макеева обстоятельств и наличия у Волкова опасного рецидива преступлений, как отягчающего обстоятельства, а также отсутствия у Волкова смягчающих обстоятельств.

Вопреки доводам жалобы Макеева А.В. в качестве отягчающего обстоятельства рецидив преступлений не учитывался. Судом также при назначении Макееву А.В. наказания было учтено наличие у него на иждивении брата являющегося инвалидом, положительные характеристики с места жительства и прежней работы.

Назначенное Макееву и Волкову наказание в виде лишения свободы, в рамках санкции за содеянное с учетом требований ч. 3 ст. 66 УК РФ, не является по своему размеру явно несправедливым вследствие чрезмерной суровости, является соразмерным содеянному и данным о личности. Суд должным образом мотивировал вывод о том, что исправление Волкова и Макеева возможно только в условиях изоляции их от общества, в связи с чем доводы жалоб о несправедливости приговора судебная коллегия не может признать обоснованными.

Судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не находит оснований для применения к Волкову В.А. и Макееву А.В. положений ст. ст. 64 или 73 УК РФ, в том числе и с учетом доводов жалобы Макеева А.В. о состоянии его здоровья.

Исходя из вышеизложенного оснований к отмене или изменению приговора по доводам кассационных жалоб осужденных Макеева А.В. и Волкова В.А., адвокатов Каптур Ю.К. и Федорова А.А., судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О п р е д е л и л а :

Приговор Химкинского городского суда Московской области от 23 декабря 2010 года в отношении Волкова Вадима Александровича и Макеева Анатолия Викторовича - оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных Волкова В.А.и Макеева А.В., адвокатов Каптур Ю.К. и Федорова А.А. - без удовлетворения.

Председательствующий :           Пешков М.А.

Судьи :              Сметанина Е.В.

               Лунина М.В.