Судья Блинкова С.А                                                                                          Дело № 22-2129

                                               КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красногорск                                                                                               07 апреля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего судьи Бобкова Д.В.

           судей Юрасовой О.С. и Киселёва И.И.

при секретаре Кондратьевой А.В.

рассмотрела в судебном заседании от 07 апреля 2011 г. кассационные жалобы осужденных ФИО23 а также адвокатов Лопина А.П. и Новиковой Г.К. на приговор Электростальского городского суда Московской области от 24 декабря 2010 г., которым

ФИО24, ДД.ММ.ГГГГ г. рождения, уроженец <адрес>., ранее не судимый,

осуждён по ст. 69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, назначено 5 (пять) лет и 1 (один) месяц лишения свободы в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 7000 рублей, без ограничения свободы;

ФИО25, ДД.ММ.ГГГГ г. рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

- 26.07.94 г. по ст. 146 ч.2 п.п. «а,б,д» УК РСФСР к 7-ми годам лишения свободы, освободившегося условно-досрочно 21.04.99 г. на 1 год 7 мес. 15 дн. (надзорным определением от 13.02.2006 г. действия переквалифицированы на ст. 162 ч.2 УК РФ);

- 04.12.2000 г. (с учётом изменений, внесённых надзорным определением от 13.02.2006 г.) по ст. 70 УК РФ, к 5-ти годам лишения свободы;

- 26.02.2010 г. по ст.ст. 30 ч.3, 158 ч.3 п. «а» УК РФ к 2-м г. лишения свободы условно с испытательным сроком в 2 года,

осуждён ст. 69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, назначено 5 (пять) лет и 1 (один) месяц лишения свободы в исправительной колонии особого режима, без штрафа и ограничения свободы;

ФИО26 ДД.ММ.ГГГГ г. рождения, уроженец <адрес>., ранее судимый 23.12.2002 г. по ст.ст. 162 ч.2, 226 ч.3 УК РФ к 7-ми годам лишения свободы,

осуждён ст. 69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, назначено 5 (пять) лет и 1 (один) месяц лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, без штрафа и ограничения свободы;

ФИО27 ДД.ММ.ГГГГ г. рождения, уроженец <адрес>., ранее не судимый,

осуждён ст. 69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, назначено 5 (пять) лет и 1 (один) месяц лишения свободы в исправительной колонии общего режима, без штрафа и ограничения свободы;

Этим же приговором ФИО28 оправданы по предъявленному им обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 325 ч.2 УК РФ, в связи с непричастностью к совершению данного преступления.

Заслушав доклад судьи Бобкова Д.В.,

объяснения осужденного ФИО29 адвокатов Лопина А.П., Бернацкой Н.В., Бровиковой И.Д. и Табашной В.Н., поддержавших доводы жалоб,

мнение прокурора отдела Мособлпрокуратуры Сеурко М.В. об оставлении приговора суда без изменений,

судебная коллегия

                                                         У С Т А Н О В И Л А :

ФИО30.признаны виновными в совершении разбоя, то есть нападения в целях хищения чужого имущества, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, а также в совершении вымогательства, то есть требования передачи чужого имущества, под угрозой применения насилия, группой лиц по предварительному сговору.

ФИО31., кроме того, признан виновным в совершении похищения паспорта гражданина

Преступления совершены ими в феврале 2010 г. в г. Электростали Московской обл., в отношении потерпевшего ФИО32 при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании осужденные виновными себя не признали.

Адвокат Лопин А.П. в кассационной жалобе и дополнениях к ней в защиту осужденного ФИО33. считает приговор незаконным и необоснованным, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, эти выводы не подтверждаются доказательствами, исследованными в суде, содержат существенные противоречия, суд не учёл ряд обстоятельств, которые могли повлиять на эти выводы. Судом при постановлении приговора допущены нарушения норм УПК РФ, неправильно применён уголовный закон, приговор является несправедливым. Вина ФИО35 в совершении разбоя не доказана, из формулы обвинения никак не следует, что ФИО34 договорился с другими осужденными на хищение чужого имущества именно путём разбоя, место этого сговора не установлено, направленность умысла осужденных на совершение именно разбоя в приговоре не конкретизирована. Осужденным вообще не вменяется в вину дата и время совершения разбоя как субъективная сторона преступления. В приговоре суд установил обстоятельства, которые не вменялись подсудимым в вину, а именно расширил время вступления их в сговор на совершение преступления на весь февраль 2010 г., а также вступление в преступный сговор на совершение разбоя и вымогательства, в то время, как им вменялось вступление в предварительный сговор, направленный на хищение чужого имущества. Указаны в приговоре и иные обстоятельства, отсутствующие в обвинительном заключении.

Суд в приговоре не указал, почему он отверг заявления подсудимых ФИО36 о том, что на записанных телефонных разговорах нет их голосов, хотя фоноскопическая экспертиза по делу не проводилась.

ФИО37 по доброй воле выступил гарантом перед подсудимым ФИО38 при расчётах за проданную автомашину между человеком по имени ФИО39. Действия ФИО41, первым предложившего бить потерпевшего и доставшего отвёртку, были для ФИО40 неожиданными и их следовало расценивать, как эксцесс исполнителя. С этой позицией защиты суд безосновательно не согласился. Когда потерпевшего избивали и забирали кошелёк, ФИО42 был в стороне, и совершение этих действий ему вообще не вменяется. Действия ФИО44 следует расценивать, как самоуправные, т.к. насильственные действия, как средство понуждения ФИО43 к исполнению ране взятых на себя обязательств. Каждый из подсудимых должен нести ответственность только за конкретные действия, которые совершил в отношении потерпевшего. Суд в приговоре не раскрывает и не конкретизирует, в чём именно заключалось «применение насилия, опасного для жизни или здоровья», в связи с чем этот квалифицирующий признак подлежит исключению.

Далее адвокат Лопин А.П. указывает, что обвинение ФИО45 по ст. 163 ч.2 п. «а» УК РФ не доказано. Разбой и вымогательство в данном случае не составляют идеальную совокупность преступлений, поэтому недопустимо вменение одних и тех же действий ФИО46 по п. «а» ч.2 ст. 163 УК РФ. В приговоре, излагая обстоятельства совершения вымогательства, суд вышел за рамки предъявленного обвинения. Сам ФИО47 никогда не предъявлял ФИО48 требований передачи денежных средств и не угрожал при этом применением насилия, напротив, потерпевший сам звонил ФИО49 и просил забрать деньги, т.е. провоцировал. Судом в приговоре не дано оценки тому, что на месте совершения преступления ФИО50 не задерживался, денег при нём не было, на предварительном следствии его никто не опознавал.

Кроме того, резолютивная часть приговора не содержит достоверных сведений о подсудимом ФИО51. Описательно-мотивировочная часть приговора содержат неустранимое противоречие в части квалификации действий ФИО52 по ст. 162 ч.2 УК РФ, что является нарушением требований ст.ст. 307-308 УПК РФ. Акт личного досмотра задержанного ФИО53 является недопустимым доказательством, т.к. он был получен в результате ОРМ и в установленном законом порядке следователю не предоставлялся.

В деле отсутствует протокол судебного заседания от 24.11.2010 г. Дело рассмотрено незаконным составом суда, т.к. в приговоре и протоколах судебного заседания фигурируют разные секретари, хотя вопрос о замене секретаря судом ни разу не обсуждался. Показания свидетеля ФИО54 (т.1, л.д. 99-151), данные им в ходе предварительного следствия, были оглашены судом в нарушение требований ч.1 ст. 285 УПК РФ, т.к. суд без принятия соответствующего решения огласил целый ряд документов, а также в приговоре суд сослался на доказательства, которые судом вообще не исследовались в ходе судебного разбирательства и не упомянуты в протоколе судебного заседания.

Приговор является несправедливым вследствие излишней суровости, суд в приговоре не мотивировал невозможность применения в отношении осужденного ст. 73 УК РФ.

С учётом изложенного, защита просит приговор в отношении ФИО55 отменить и дело направить на новое судебное разбирательство в ином составе судей.      

Осужденный ФИО56. и адвокат Новикова Г.К. в его защиту в кассационных жалобах указывают, что вина ФИО57 не доказана, а приговор основан на предположениях. Доказательства, на которые суд ссылается, получены с грубейшим нарушением закона. Так, опознание свидетелем ФИО58, как лиц, приходивших в квартиру и участвовавших в разговоре с ФИО59, проведено в нарушением требований ст. 193 УПК РФ. Материалы ОРМ, которые суд использует в качестве доказательств, вещественными доказательствами не признавались и следователю не выдавались, а именно речь идёт о диктофоне, переданном ФИО60 в деле отсутствуют сведения об аппаратуре, используемой для перезаписи с диктофона на диски. Фоноскопическая экспертиза по делу не проводилась, хотя ФИО61 отрицает, что голос на записи на диске принадлежит ему. Мобильный телефон у ФИО62 был изъят с нарушением закона, и акт его изъятия сотрудником милиции также является недопустимым доказательством. ФИО68 паспорт ФИО67 передала ФИО66, а тот его - ФИО65, выдвигаемые требования она слышала от ФИО64, а не от ФИО63. Мер к розыску и изъятию паспорта не предпринималось. Наличие предварительного сговора на совершение разбоя ФИО69 с другими фигурантами дела не доказано. Задержан ФИО70 был в другом месте и присутствовать на месте совершения преступления физически не мог. Также ссылаются на рассмотрение дела незаконным составом суда, допущенными нарушениями положений ст.ст. 281 и 285 УПК РФ. Осужденный и адвокат просят приговор в отношении ФИО71 отменить и его оправдать.

В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осужденный ФИО72 ставит вопрос об отмене приговора, считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым, указывает, что выводы суда о его виновности не подтверждены доказательствами, в приговоре не указаны место и время совершения преступлений, иные обстоятельства, подлежащие доказыванию. Факты предварительного сговора и того, что он вообще был знаком с ФИО73 и потерпевшим, цель личного обогащения его, ФИО76, не доказаны. Не конкретизированы умысел на совершение разбоя и роль каждого из соучастников. ФИО75, с которым он общался только по телефону, обязался погасить долг перед ним за ФИО77, чьи показания суд безосновательно не принял во внимание. Показания свидетеля ФИО78 противоречивы, она даёт ложные показания. Потерпевший его также оговорил, чтобы не отдавать долг. Обвинение является неконкретизированным. Ранее он не судим, является законопослушным гражданином, а его приравняли к ФИО79, в действиях которых имеется рецидив преступлений.

Осужденный ФИО80 в кассационных жалобах (основной и дополнительной) также просит приговор отменить, указывает, что доказательства его вины отсутствуют, с ФИО82 он знаком не был, а из показаний свидетелей следует, что его вина в совершении преступления заключается только в знакомстве с ФИО81. Записей его, ФИО83, голоса и телефонных переговоров в деле нет. Его фотографию показывали ФИО84, т.е. опознание проходило по фотографии, тем не менее в деле протокола опознания нет. Во 2-й половине февраля 2010 г. он «судился» в г. Рязани и не мог совершить инкриминируемое ему преступление. Считает, что дело в отношении него сфабриковано на национальной почве. Просит приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда.

Осужденный ФИО86 в кассационных жалобах (основной и дополнительной) также выражает несогласие с приговором, приводит доводы, аналогичные приведённым в других жалобах, считает приговор незаконным, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, эти выводы не подтверждаются доказательствами, исследованными в суде, содержат существенные противоречия, суд не учёл ряд обстоятельств, которые могли повлиять на эти выводы. Судом при постановлении приговора допущены нарушения норм УПК РФ, неправильно применён уголовный закон, приговор является несправедливым. Указывает на противоречивость показаний свидетелей, то, что суд необоснованно отверг показания свидетеля ФИО87 о его алиби, на то, что фактически он был задержан 08.04.2010 г., а не 9-го апреля, как указано в приговоре.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель считает приговор суда законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменений.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, содержащиеся в кассационных жалобах, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Вывод суда о виновности осужденных ФИО88 в совершении указанных преступлений обоснован совокупностью допустимых доказательств, тщательно исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре. Обвинительный приговор, вопреки доводам кассационных жалоб, соответствует требованиям ст. 302 УПК РФ, в нем указаны обстоятельства, установленные судом, дан анализ доказательств, обосновывающих вывод суда о виновности ФИО89 мотивированы выводы суда относительно правильности квалификации преступлений.

Признавая осужденных виновными, суд обоснованно принял во внимание последовательные показания потерпевшего ФИО90 данные им в ходе предварительного следствия и в суде, в т.ч. в ходе очных ставок с подозреваемыми ФИО91, показания свидетелей ФИО92., опознавшей ФИО93 в ходе предъявления для опознания, ФИО94 и других свидетелей обвинения, письменные материалы дела: заключение судебно-медицинской экспертизы о наличии у потерпевшего травматической экстракции 3 зуба справа на верхней челюсти, что расценивается как лёгкий вред здоровью, протоколы осмотра вещественных доказательств, прослушивания телефонных переговоров осужденных, зафиксированных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, акты выдачи технических средств, акт осмотра и пометки денежных средств, выданных потерпевшему, акт личного досмотра ФИО95, в ходе которого при нём были обнаружены денежные средства, сумма, номера и номинал которых совпал с суммой, номиналом и номерами купюр, ранее выданных потерпевшему при проведении ОРМ, акты личного досмотра других задержанных, другие материалы дела.

Показания потерпевшего и свидетелей обвинения последовательны, согласуются между собой и с другими материалами дела, взаимоподтверждают и дополняют друг друга, оснований не доверять им у суда не имелось, как не имеется их и у судебной коллегии. Оснований и мотивов оговора осужденных потерпевшим либо свидетелями не установлено. Вопреки доводам кассационных жалоб, судом в приговоре все доказательства в совокупности должным образом оценены и приведены убедительные мотивы, по которым суд одни из них принял, а другие, в частности, показания, данные подсудимыми, относительно их невиновности, отсутствия у них предварительного сговора на совершение преступлений, наличия алиби, а также показания свидетелей защиты ФИО96., отверг.

Исследованные доказательства признаны допустимыми и достаточными для постановления обвинительного приговора.

Оснований сомневаться в доброкачественности представленных аудиоматериалов, а также в принадлежности на аудиозаписях голосов осужденным, в том числе, и с учётом восприятия судом их голосов в судебном заседании, у суда объективных оснований не имелось. Также обоснованно суд пришёл к выводу, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденных были инициированы и проведены с соблюдением требований действующего законодательства, и их результаты в дальнейшем были надлежащим образом легализованы и приобщены к материалам дела в качестве доказательств.

На основании совокупности исследованных доказательств судом сделан правильный вывод, с которым соглашается и судебная коллегия, о том, что осужденными было совершено именно разбойное нападение в целях хищения имущества потерпевшего ФИО97., с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, а также вымогательство его имущества под угрозой применения насилия. При этом суд верно учёл, что о наличии у осужденных ФИО98 предварительного сговора на совершение разбоя и вымогательства свидетельствуют их совместные и согласованные действия, направленные на реализацию преступного умысла.

Доводы защиты о наличии в действиях осужденного ФИО99 эксцесса исполнителя, а в действиях ФИО100 - самоуправства, являются несостоятельными.

Каких-либо нарушений положений ст. 252 УПК РФ, на которые ссылаются авторы кассационных жалоб, судом не допущено. По мнению судебной коллегии, не вышел суд за пределы предъявленного обвинения и уточнив в приговоре время совершения преступлений.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ. Все представленные сторонами доказательства судом были исследованы, все заявленные ходатайства в ходе судебного разбирательства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке. Случаев необоснованного отказа в удовлетворении заявленных ходатайств не имелось. Замечания на протоколы судебных заседаний, содержащиеся в кассационных жалобах осужденных и защиты, а также поданные отдельно, в том числе, государственным обвинителем, рассмотрены председательствующим судьёй и отклонены.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что доводы, изложенные в кассационных жалобах осужденных и адвокатов, в частности, о принятии потерпевшим ФИО102 на себя долговых обязательств ФИО101, об отсутствии у осужденных предварительного сговора на совершение преступлений, о непричастности ФИО103 к совершению указанных преступлений, наличии у них алиби, оговора со стороны потерпевшего и провокационных действиях сотрудников милиции, а также другие их доводы, были суду известны, тщательно им проверены в судебном заседании и обоснованно, убедительно отвергнуты, как несостоятельные, не основанные на материалах дела.

Вопреки доводам осужденного ФИО104., дата, с которой следует исчислять срок отбытия им наказания, в приговоре указана верно.

Определяя осужденным меры наказания, суд обоснованно принял во внимание положения требования ст. 60 УК РФ, учёл характер и степень общественной опасности совершённых преступлений, личности виновных, то, что ФИО106 ранее судимы, ФИО105 впервые привлекаются к уголовной ответственности, наличие у осужденных ФИО107 на иждивении малолетних и несовершеннолетних детей, а у ФИО108 - престарелой матери, состояние здоровья ФИО109, что обоснованно признано судом смягчающими обстоятельствами, при отсутствии отягчающих обстоятельств у ФИО110, при наличии рецидива в действиях ФИО111 и определил осужденным справедливое наказание, соразмерное содеянному.

Вместе с тем, принимая во внимание, что Федеральным законом от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» в санкции статей 162 ч.2 и 163 ч.2 УК РФ внесены изменения, смягчающие наказание, и учитывая положения ст. 10 УК РФ об обратной силе такого закона, действия осужденных подлежат переквалификации на ст.ст. 162 ч.2 и 163 ч.2 п. «а» УК РФ в редакции от 07.03.2011 г.

С учётом этого наказания, назначенные им по данным статьям, а также по совокупности преступлений, подлежат снижению.

Кроме того, определив ФИО112. по ст. 325 ч.2 УК РФ, подлежит снижению до 7000 рублей.

Техническая ошибка в написании отчества осужденного ФИО114 допущенная в резолютивной части приговора, не ставит под сомнение законность и обоснованность приговора, и может быть устранена при исполнении приговора, в порядке ст. 397 УПК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, по делу не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377,378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

                                                           О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Электростальского городского суда Московской области от 24 декабря 2010 года в отношении ФИО115 изменить:

- переквалифицировать действия ФИО116 со ст. 162 ч.2 УК РФ (в редакции от 07.03.2011 г.), по которой назначить ему наказание в виде 4 (четырёх) лет и 10 (десяти) месяцев лишения свободы; переквалифицировать его действия со ст. 163 ч.2 п. «а» УК РФ (в редакции от 27.12.2009 г.) на ст. 163 ч.2 п. «а» УК РФ (в редакции 07.03.2011 г.), по которой назначить наказание в виде 2 (двух) лет и 11 (одиннадцати) месяцев лишения свободы;

- снизить размер назначенного ФИО117. по ст. 325 ч.2 УК РФ наказания до 7000 рублей;

- в соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 162 ч.2, 163 ч.2 п. «а» и 325 ч.2 УК РФ, окончательно определить ФИО118 наказание в виде 4 (четырёх) лет и 11 (одиннадцати) месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима и штрафа в размере 7000 рублей;

- переквалифицировать действия ФИО119 со ст. 162 ч.2 УК РФ (в редакции от 07.03.2011 г.), по которой назначить им, каждому, наказание в виде 4 (четырёх) лет и 10 (десяти) месяцев лишения свободы; переквалифицировать действия ФИО120 со ст. 163 ч.2 п. «а» УК РФ (в редакции от 27.12.2009 г.) на ст. 163 ч.2 п. «а» УК РФ (в редакции 07.03.2011 г.), по которой назначить им, каждому, наказание в виде 2 (двух) лет и 11 (одиннадцати) месяцев лишения свободы;

- в соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 162 ч.2, 163 ч.2 п. «а» УК РФ, окончательно определить ФИО121, каждому, наказание в виде 4 (четырёх) лет и 11 (одиннадцати) месяцев лишения свободы с отбыванием: ФИО122 - в исправительной особого режима, ФИО123 - в исправительной колонии строгого режима, ФИО124 - в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных и адвокатов - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи :