Дело № 22-1711/11

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Красногорск

Московская область                                                           07 апреля 2011г.

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего судьи Самородова А.А.

судей Кувановой Ю.А., Катенева М.М.

с участием

прокурора - старшего прокурора кассационного отдела Московской областной прокуратуры Бельдий Е.И.,

защитника- адвоката Сулягиной М.Н.

при секретаре Дроздецком О.П.

рассмотрела в судебном заседании дело по кассационному представлению помощника Мытищинского городского прокурора Сотникова П.В., кассационной жалобе с дополнениями адвоката Сулягиной М.Н. в защиту осужденного Савицкого Д.Ю. на приговор Мытищинского городского суда Московской области от 24 января 2011 года, которым:

Савицкий Дмитрий Юрьевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не судимый, осужден по ч.4 ст.159 УК РФ (в редакции закона от 08 декабря 2003 года) к 7 годам лишения свободы, со штрафом в размере 350000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 30.07.2009 года.

Удовлетворен гражданский иск О с Савицкого Д.Ю. взыскано в пользу О 2370733 рубля 64 коп в возмещение ущерба, причиненного преступлением. В пользу О обращены 14800 долларов США, изьятых у Савицкого Д.Ю. в виде частичного погашения гражданского иска.

Заслушав доклад судьи Кувановой Ю.А., выступления прокурора Бельдий Е.И.. поддержавшего доводы кассационного представления, и защитника Сулягиной М.Н. по доводам кассационной жалобы с дополнениями, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Савицкий признан виновным в совершении мошенничества в особо крупном размере в июле 2009 года при обстоятельствах, указанных в приговоре.

Подсудимый Савицкий вину не признал.

В кассационном представлении помощник Мытищинского городского прокурора Московской области Сотников П.В. просит приговор суда изменить, исключить дополнительное наказание в виде штрафа, т.к. судом в приговоре в нарушение п.4 ст.307 УПК РФ данное решение не мотивировано.

В кассационной жалобе с дополнениями защитник Сулягина М.Н. просит приговор суда изменить:

переквалифицировать его действия с учетом ст. 30 УК РФ и направленности умысла Савицкого,

смягчить и снизить основное наказание, отменить дополнительное наказание,

признать незаконным постановление о признании О потерпевшим и отменить решение суда о взыскании с Савицкого Д.Ю. в пользу ФИО8 2370733 руб. 64 коп. в возмещение ущерба, причиненного преступлением, а также об обращении в пользу О изъятых в жилище Савицкого 14800 долларов США, обратить указанные 14800 долларов США в доход государства, в порядке ст.104.1 УК РФ.

Обосновывая жалобу, защитник указывает на допущенные судом нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона.

В резолютивной части приговора судом не указано решение по мере пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу, Савицкий содержится под стражей незаконно, т.к. срок содержания его под стражей был установлен до 23 января 2011 года, приговор был вынесен 24 января 2011 года.

Приговор был постановлен в отсутствие протокола судебного заседания, который не был изготовлен и представлен стороне защиты для ознакомления ни в день провозглашения приговора, ни спустя трое суток, ни на день подачи кассационной жалобы.

В основу приговора были положены недопустимые доказательства: протокол обыска по месту жительства адвоката Савицкого Д.Ю. (обыск проводился с участием свидетеля К, при отсутствии обстоятельств, не терпящих отлагательства без судебного решения) и все полученные в ходе этого обыска материалы; флеш-карта Fujifilm 512 MB 3282G200208A37A (не установлен источник данного доказательства, в сопроводительном письме при передаче материалов проверки индивидуальные признаки и происхождение носителя информации не указаны) с аудиозаписью разговора, который состоялся между О и Савицким 18.07.2009 года в офисе О, а также взаимосвязанные с данной флеш-картой протокол осмотра и прослушивания содержащейся на ней фонограммы от 01.03.2010 года и заключение судебной фоноскопической экспертизы от 25.12.2009 года. Ходатайства о признании указанных доказательств недопустимыми судом были отклонены немотивированно. В приговоре не приведено доказательств, что изъятые при обыске денежные средства в сумме 14800 долларов США получены Савицким именно от С или О. Савицкий до принятия решения об обыске сообщил органам следствия о месте нахождения 15000 долларов США и изъявил желание их добровольно выдать, но не был привлечен к участию в производстве обыска, а размер выданной супругой Савицкого суммы (14800 долларов) не соответствует размеру суммы, неоднократно упоминавшейся в показаниях О, С и Савицкого. Доказательств, достоверно указывающих на фактическое происхождение содержащейся на флеш-носителе аудиозаписи в уголовном деле не содержится и судом не исследовано. В деле отсутствуют процессуальные документы, содержащие сведения о том кем, когда и при помощи каких технических средств, при каких обстоятельствах на флеш-карту была нанесена содержащаяся на ней аудиозапись, где находится оригинал этой аудиозаписи, соответствует ли он копии, содержащейся на флеш-карте, кем и при каких обстоятельствах осуществлено копирование аудиозаписи и получена, приобщенная уголовному делу на флеш-карте копия. Осмотр флеш-карты до направления ее на экспертное исследование не проводился. В заключении эксперта от 25.12.2009 года №787-514-09 не сказано о том, что экспертному исследованию подвергался не оригинал, а копия аудиозаписи, содержащаяся аудиозапись безосновательно исследовалась как оригинал, перед экспертом не были поставлены вопросы о том, при помощи какого технического устройства производилась аудиозапись и является ли она оригиналом или копией (копией с копии). Выводы относительно целостности цифровой аудиозаписи и отсутствия в ней следов монтажа и иных изменений путем исследования произведенной при неустановленных обстоятельствах неизвестно какой по счету копии этой аудиозаписи необъективны и некорректны. Заключение эксперта составлено с нарушением ст.240 УПК РФ: в нем отсутствуют объективные данные о представленном на исследование объекте, не указаны примененные методики, отсутствуют материалы, иллюстрирующие заключение эксперта, вследствие чего достоверность и обоснованность выводов эксперта не может быть проверена. Исследованные в судебном заседании доказательства содержат противоречивые сведения о дате производства аудиозаписи. По мнению адвоката, потерпевший О был привлечен к проведению негласного оперативно-розыскного мероприятия в отношении действующего адвоката Савицкого, которое проводилось без судебного решения, а также без надлежащего документирования данного мероприятия, в том числе без процессуального оформления выдачи О технического средства на которое производилась аудиозапись; без регистрации сообщения о преступлении и вынесения постановления о проведении ОРМ, т.е. фактически - в отсутствие оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия, предусмотренного законом. Недопустимым является и протокол осмотра места происшествия от 29.07.2009 года, т.к. следствием не была установлена личность понятых (указан понятой У, который в дальнейшем в деле фигурирует как В), присутствие понятых на фототаблице к протоколу не зафиксировано.

Судом необоснованно принято решение об удовлетворении гражданского иска О, незаконно признанного потерпевшим, и о взыскании с Савицкого в пользу О 2370733,64 рублей в возмещение ущерба, причиненного преступлением, а также об обращении в пользу О 14800 долларов США, изъятых по месту жительства Савицкого, в возмещение ущерба, причиненного преступлением. В приговоре не указано, какие доказательства подтверждают причинение О вреда совершенным преступлением, характер причиненного вреда, а также в чем он выразился. В действиях О и Сафронова в части передачи денежных средств имеются признаки преступления, предусмотренного ст.159 УК РФ не порождают никаких оснований для признания О потерпевшим в связи с утратой им переданных на взятку денежных средств и не дают ему право претендовать на возвращение этих денежных средств путем взыскания их с Савицкого.

В основу приговора положены показания потерпевшего О и свидетелей, являющихся сотрудниками принадлежащих О компаний, т.е. находящихся от него в материальной и служебной зависимости. В приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни доказательства и отверг другие.

Действия Савицкого надлежало квалифицировать со ссылкой на ст.66 УК РФ, т.к.. действия Савицкого, направленные на присвоение денежных средств О, не были доведены им (Савицким) до конца по независящим от него обстоятельствам: первая часть денежных средств была возвращена О, вторая часть была изъята у Савицкого при задержании сотрудниками милиции. Таким образом Савицкий не получил реальной возможности распорядиться полученными денежными средствами по своему усмотрению.

Савицкий имел все основания полагать, что имеет право на полученные от О денежные средства в размере, значительно превышающем 150000 долларов США, в качестве вознаграждения за оказанные юридические услуги и по договору займа (изьятые в ходе обыска документы, могли стать подтверждением этого, но пропали из дела). Действия Савицкого, по мнению адвоката, должны были быть квалифицированы по ст.30 ст.330 УК РФ.

Предварительное расследование и судебное следствие были не обьективными. Судом было необоснованно отклонены ходатайства стороны защиты, направленные на получение доказательств (об отмене постановления о признании потерпевшим и отказе в удовлетворении гражданского иска, об исключении доказательств, об истребовании доказательств). Неясны мотивы, по которым О решил дать взятку за освобождение Д в связи с чем его показания вызывают сомнения в правдивости.

Назначенное Савицкому наказание чрезмерно суровое, при том, что он положительно характеризуется, не судим, имеет постоянное место жительства двоих детей, совершил только одно неоконченное преступление, не коррупционной направленности.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы с дополнениями, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит, что выводы суда о виновности Савицкого в совершении инкриминированного ему преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательствах:

показаниях потерпевшего О, об отсутствии задолженности перед Савицким по работе по арбитражным делам предприятия, директором которого был Д а учредителем он (О о предложении со стороны Савицкого передать денежные средства следователю в сумме 150000 долларов США за прекращение дела в отношении Д о передаче части требуемых денежных средств (60000 и 14800 долларов США) и обращении с заявлением в правоохранительные органы, а также участии после этого в оперативном эксперименте;

показаниях свидетеля С, в присутствии которого Савицкий сообщил О о том, что следователь требует 150000 долларов США за освобождение Д, в дальнейшем получал денежные средства, в том числе после обращения О с заявлением в правоохранительные органы;

материалах по документированию результатов оперативного эксперимента, показаниях свидетелей, непосредственно участвующих в данном оперативном мероприятии, а также видеозаписи разговора О с Савицким перед получением Савицким денежных средств, в ходе которого (согласно протокола ее осмотра) Савицкий говорит о цели получения денег, о том, что они предназначены туда же, что и предыдущие, о том, как они будут делиться, и о том, что эти деньги передаст следователю только после того, как ему (Савицкому) принесут вступившее в законную силу решение суда (переданные О в ходе оперативного эксперимента денежные средства были изьяты из портфеля Савицкого);

в ходе обыска по месту жительства Савицкого, его жена добровольно выдала 14800 долларов США, которые ей ранее передал супруг без обьяснения их происхождения

Указанные выше и другие доказательства судом правильно оценены как достоверные и достаточные.

Подсудимый Савицкий не отрицал фактов состоявшихся разговоров с О необходимости дать деньги следователю за освобождение Д и передачи денежных средств, состоявшихся еще до дня задержания, о нахождении 15000 долларов США, полученных от О по месту его (Савицкого) жительства.

Его версии о том, что им была предпринята попытка путем введения в заблуждение О получить от него причитающееся вознаграждение за оказанные юридические услуги (ст. 330 УК РФ), а также о возвращении О 60000 долларов США, т.к. у него возникли сомнения в их подлинности, были проверены судом и мотивированно опровергнуты на основании анализа показаний Савицкого на следствии и в суде, доказательств обвинения, а также с учетом документов подтверждающих размер вознаграждений Савицкого за оказание услуг по гражданскому делу с участием Д на сумму 40000рублей, по арбитражному делу заключенному с ген.директором О на сумму 50000 рублей, по уголовному делу в отношении Д на сумму 50000 рублей.

Савицкий до проведения оперативного мероприятия получил от О денежные средства в особо крупном размере, т.е. в его действиях имеется оконченный состав преступления- мошенничества. Выводы суда о виновности Савицкого в совершении мошенничества в особо крупном размере подтверждается совокупностью доказательств, правовая оценка его действиям, дана правильно, для ее изменения оснований нет.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора суда, нет. Ходатайства сторон, в том числе ходатайства защиты об истребовании доказательств судом разрешены мотивированно и правильно, с учетом того, что предметом исследования являлся факт мошенничества Савицкого, а не деятельности того или иного юридического лица, и возможности законного обладания потерпевшим определенной суммой денежных средств. В ходе судебных заседаний в соответствии со ст. 259 УПК РФ велся протокол, ходатайства об ознакомлении с ним были удовлетворены, все замечания рассмотрены.

Судом правильно оценены доказательства, в том числе материалы оперативно-розыскного мероприятия, протоколы обыска и осмотра места происшествия как допустимые и достоверные, т.к. они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, зафиксированные в них фактические обстоятельства (говорили о необходимости передачи денежных средств за освобождение, для следователя, деньги передавались, обосновывалась необходимость передачи всей суммы в 150000 долларов США, часть незаконно полученных денежных средств находилась у Савицкого дома) не оспариваются сторонами. Постановлением Мытищинского городского суда от 30.07.2009 года проведение обыска по месту жительства Савицкого Д.Ю. признано законным. По заключению фоноскопической экспертизы, на фонограмме, зафиксированной с флеш- карты, признаков монтажа и нарушения непрерывности записи не обнаружено. Защитой доводов, о некомпетентности экспертов не приведено. Заключение экспертов составлено в соответствии требованиями УПК РФ. Отсутствие на фототаблице к протоколу осмотра места происшествия изображения понятых, также как наличие технической ошибки в фамилии одного понятого, при том, что в протоколе имеются их подписи, понятые были допрошены в суде и подтвердили свое участие в следственном действии, УПК РФ не содержит требования об обязательной фотофиксации понятых, не свидетельствуют о недопустимости протокола осмотра места происшествия как доказательства.

Основное наказание Савицкому в виде лишения свободы и дополнительное наказание в виде штрафа судом назначено с учетом ст. 60, 61 УК РФ, характера и степени общественной опасности совершенного, всех смягчающих обстоятельств и достоверно установленных сведений о его личности, в том числе указанных защитой в жалобе. Применение дополнительного наказания в виде штрафа вопреки доводам представления судом мотивировано, уменьшением карательного воздействия основного наказания.

В то же время, Федеральным законом Российской Федерации от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" в санкцию ст. 159 ч.4 УК РФ внесены изменения, улучшающие положение осужденного.

В соответствии со ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу.

В связи с этим, действия Савицкого Д.Ю. подлежат переквалификации, а назначенное наказание - снижению.

Гражданский иск судом разрешен мотивированно и правильно, в пределах судебного разбирательства по данному делу, с учетом того, что приговором было установлено совершение Савицким хищения у О денежных средств путем обмана и злоупотребления доверием.

В резолютивной части приговора принято решение об исчислении наказания Савицкому с 30.07.2009 года, в связи с чем, после 23.01.2011 года и вынесения приговора 24.01.2011 года, Савицкий отбывает наказание по приговору.

В части разрешения судьбы вещественных доказательств (видеокассеты и флешкарты) в связи с немотивированностью принятого решения приговор подлежит отмене с направлением на новое рассмотрение в порядке ч.3 ст. 81 УПК РФ, в том числе относительно видеокассет, компакт дисков, аудиокассет, флешкарт, являющихся документами по смыслу уголовно-процессуального закона.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Мытищинского городского суда Московской области от 24 января 2011 года в отношении Савицкого Дмитрия Юрьевича отменить в части разрешения судьбы вещественных доказательств - видеокассеты и флешкарты и направить в этой части на новое судебное разбирательство в порядке ст. 397 УПК РФ.

Тот же приговор изменить, переквалифицировать действия Савицкого Д.Ю. с ч.4 ст. 159 УК РФ (вредакции от 07 марта 2011 года) в виде 6 лет 11 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 350000 (триста пятьдесят тысяч) рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор Мытищинского городского суда Московской области от 24 января 2011 года в отношении Савицкого Дмитрия Юрьевича оставить без изменения, кассационное представление и кассационную жалобу- без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи:

Справка: дело рассмотрено судьей Никифоровым И.А.