Судья Бородин В.Д. Дело № 22-4148 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Красногорск Московской области 23 июня 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе председательствующего Бобкова Д.В. судей Новикова А.В. и Витрика В.В. при секретаре судебного заседания Держинской Т.Ф. с участием переводчика Сафари М.И. рассмотрела в открытом судебном заседании 23 июня 2011г. дело по кассационным жалобам осужденного Мамедова Ш.М.о. и его защитника - адвоката Занозиной А.А. и кассационному представлению государственного обвинителя Зайцевой О.А. на приговор Воскресенского городского суда Московской области от 26 апреля 2010г., которым Мамедов Шахрияр Мамед оглы,родившийся <адрес> не судимый, осужденпо ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п."г" УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью; этим же приговором он оправдан по ст.228.1 ч.1 и ст.228.1 ч.2 п."б" УК РФ за непричастностью к совершению преступлений. Заслушав доклад судьи Новикова А.В., объяснения защитника осужденного Мамедова Ш.М.о. по назначению судебной коллегии - адвоката Зазулина Ю.Г., поддержавшего кассационные жалобы и возражавшего против кассационного представления, выслушав мнение прокурора отдела прокуратуры Московской области Пирогова М.В., поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А : Мамедов Ш.М.о. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере: в период с 5 по 13 сентября 2010г. и 16 сентября 20010г., в г.Воскресенск Московской области, героина в смеси массой 10,11 гр. - при более подробно изложенных в приговоре обстоятельствах. Он также оправдан по обвинению в совершении незаконного сбыта наркотических средств и незаконного сбыта наркотических средств, в крупном размере - по эпизодам соответственно периода с 01.09.2010г. по 05.09.2010г. и 05.09.2010г. Осужденный Мамедов Ш.М. виновным себя не признал, не отрицая приобретение наркотических средств для личного потребления. Осужденный Мамедов Ш.М.о. в своей кассационной жалобе и дополнении к ней просит приговор отменить и уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда, мотивируя свою жалобу следующими доводами. Выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, и содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о его виновности и на правильность применением уголовного закона и определение меры наказания. Полагает, что судом неправильно определен особо крупный размер наркотического средства в смеси с каким-либо нейтральным веществом, поскольку согласно заключению экспертизы экспертами выделение чистого героина из смеси не проводилось. Поэтому вывод суда об особо крупном размере героина, изъятого у него, не основан на достоверных доказательствах, а носит лишь предположительный характер. Судом не учтено то обстоятельство, что при проведении мероприятия "проверочная закупка" у закупщика был с собой диктофон для записи, однако суд отказался от прослушивания этой диктофонной записи в судебном заседании, хотя и сослался на неё в приговоре. По его мнению данная диктофонная запись не подтверждает версию стороны обвинения, что он сбывал наркотики закупщику Колосову, а наоборот подтверждает то обстоятельство, что эти наркотики он приобретал для личного употребления. Указал о недостоверности показаний свидетелей К% и Д Полагает, что его действия должны быть квалифицированны по ст.228 ч.1 УК РФ, так как никаких реальных доказательств, подтверждающих его вину в сбыте наркотических средств, стороной обвинения представлено не было. Кроме того полагает, суд не учел, что у него на иждивении находится малолетний ребенок, и наличие хронического заболевания гепатитом "С". Указал также, что следователь по окончании расследования не ознакомил его с материалами уголовного дела. Адвокат Занозина А.А. в защиту интересов осужденного Мамедова Ш.М.о. просит приговор отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство по следующим основаниям. Свидетель К оговорил Мамедова, чтобы снять вину с себя, поскольку Колосов А.П. сам привлекался к уголовной ответственности за распространение наркотических средств, сам употреблял героин, находится в зависимости от сотрудников УФСКН, в связи с чем его показания не могут являться объективными и быть положены в основу обвинения. В судебном заседании и на предварительном следствии он давал противоречивые показания. Показания свидетеля Дикарева А.И. защита считает также не допустимыми, поскольку, как он сам пояснил, в отношении него также проводится предварительное расследование, в зал судебного заседания он явился в сопровождении сотрудника УФФСКН, в связи с чем при даче им показаний на него оказывалось давление. Кроме того, предварительным следствием не были проведены все необходимые экспертизы для подтверждения вины осужденного Мамедова, а именно: дактилоскопическая и биологическая экспертизы отпечатков пальцев и потожировых следов на изъятых свертках с порошкообразным веществом, о чем Мамедов заявлял ходатайство на предварительном следствии и в суде. Сам Мамедов принадлежность данных свертков ему не подтверждает, в связи с чем защита считает, что были нарушены права осужденного на защиту и предоставление доказательств непричастности к преступлению. В кассационном представлении государственный обвинитель считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене по следующим основаниям. Вывод суда об оправдании Мамедовым Ш.М.о. по ст.228.1 и ст.228.1 ч.2 п."б" УК РФ является необоснованным, поскольку суду представлено достаточно доказательств, свидетельствующих о совершении им данных преступлений. Необоснованным является и вывод суда о том, что показания К о том, что он приобретал героин у Мамедова по двум эпизодам, не могут быть признаны достоверными. В своих показаниях на предварительном следствии Колосов подробно рассказал об обстоятельствах, времени, месте приобретения им наркотических средств у Мамедова Ш.М.о. по первому и второму эпизодам. Данные показания в судебном заседании были оглашены, Колосов их подтвердил. В судебном заседании не установлено каких-либо оснований у К оговора Мамедова Ш.М.о., К добровольно дал изобличающие показания в отношении Мамедова. К дал добровольное согласие на участие в проведении оперативного мероприятия "проверочная закупка" в связи с тем, что знал о том, что Мамедов сбывает на территории Воскресенского района наркотическое средство - героин, и сам неоднократно приобретал у него наркотик, в том числе в указанные в обвинительном заключении время и месте. То обстоятельство, что наркотические средства, изъятые по эпизодам по ст.228.1 ч.1 и 228.1 ч.2 п."б" УК РФ, не составляют единую массу с наркотическим средством, изъятым при проведении "проверочной закупки" по количественному содержанию героина, качественному составу микропримесей и др. не может служить безусловным основанием для оправдания Мамедова по указанным статьям. Из показаний Мамедова следует, что он имел разные источники приобретения "героина", что и свидетельствует о том, что в разное время у разных людей он приобретал наркотическое средство, поэтому и состав "героина", изъятого по первым двум эпизодам и по эпизоду покушения на сбыт, является разным. Адвокат Занозина А.А. подала также возражения на кассационное представление государственного обвинителя об отмене приговора в части оправдания Мамедова Ш.М.о. по двум эпизодам. Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, возражения, не усматривает оснований для отмены и изменения приговора. Так, выводы суда о виновности Мамедова Ш.М.о. в совершении преступления при изложенных в приговоре обстоятельствах являются правильными, поскольку соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, которые суд проанализировал и дал им надлежащую оценку, при этом суд указал мотивы, по которым признал одни доказательства и отверг другие. Исследованные доказательства суд проверил и дал им оценку в соответствии с положениями ст.ст.87, 88 и 89 УПК РФ. По результатам проверки и оценки доказательств суд признал их совокупность достаточной для подтверждения вины Мамедова Ш.М.о. в совершении данного преступления. Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности вины Мамедова Ш.М.о. по данному обвинению, поскольку этот вывод соответствует содержанию исследованных доказательств. Все доводы осужденного Мамедова Ш.М.о. о его невиновности судебная коллегия находит не состоятельными, поскольку опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в частности, показаниями свидетелей К Д Н У С материалами оперативно-розыскных действий, заключениями экспертиз, протоколом осмотра и прослушивания аудиозаписи, другими доказательствами. Вопреки доводам кассационных жалоб осужденного и его защитника оснований полагать, что потерпевший свидетели К и Д оговорили его, у суда не имелось. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия. Показания этих свидетелей подтверждаются другими доказательствами, на которые сослался суд в приговоре. Доводы стороны защиты о заинтересованности этих свидетелей и о давлении на них являются предположениями. Довод Мамедова Ш.М.о. в кассационной жалобе о неправильном определении особо крупного размера наркотического средства, противоречит положениям Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.1998г. № 681 "Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации" (с последующими изменениями), в соответствии с которым все смеси, в состав которых входит наркотическое средство героин (диацетилморфин), независимо от его количества в смеси, являются наркотическими средствами. Его же довод относительно аудиозаписи не влияет на выводы суда о доказанности его вины в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, поскольку суд исследовал протокол осмотра и прослушивания аудиозаписи. Это доказательство оценивалось судом в совокупности доказательств по делу. Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Мамедова Ш.М.о. в совершении данного преступления, и правильно квалифицировал его действия по ст.ст.30 ч.3 и 228.1 ч.3 п. "г" УК РФ. Довод Мамедова Ш.М.о. о том, что следователь по окончании предварительного следствия не ознакомил его с материалами уголовного дела, противоречит протоколу ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела от 23.02.2011г., согласно которому Мамедову Ш.М.о. с участием его защитника адвоката Гаврилеева А.А., а также переводчика оглашены материалы уголовного дела, им (Мамедовым Ш.М.о.) было заявлено ходатайство о выполнении дополнительных следственных действий, однако от подписей в протоколе он отказался. (л.д.242-243 т.2). Что касается решения суда об оправдании Мамедова Ш.М.о. по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ст. 228.1 ч.1 УК РФ и 228.1 ч.2 п."б" УК РФ, то судебная коллегия признает приговор суда в этой части также законным и обоснованным, поскольку он соответствует представленным по делу доказательствам. Суд при этом не признавал недопустимыми и недостоверными показания свидетеля Колосова А.П. о том, что он приобрел наркотические средства по данным эпизодам у Мамедова Ш.М.о. Однако суд первой инстанции правомерно учел, что одних только показаний указанного свидетеля без других доказательств, непосредственно фиксирующих незаконный сбыт наркотических средств, недостаточно для вынесения обвинительного приговора по данному обвинению. В связи с этим доводы кассационного представления о наличии оснований для отмены приговора суда в этой части нельзя признать убедительными. Назначенное Мамедову Ш.М.о. наказание с учетом общественной опасности содеянного, обстоятельств дела и данных о его личности является справедливым и соразмерным содеянному, оснований для его смягчения не имеется. Довод Мамедова Ш.М.о. о том, что суд не учел наличие у него малолетнего ребенка и хронического заболевания, противоречит приговору, в котором прямо указано, что данные обстоятельства, как и другие обстоятельства, суд учитывает при назначении наказания. Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А : приговор Воскресенского городского суда Московской области от 26 апреля 2011г. в отношении Мамедова Шахрия Мамеда оглыоставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя и кассационные жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения. Председательствующий судьи