Судья Дементьева И.В. Дело № 22-5169/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Красногорск 04 августа 2011 г.
Московская область
Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе
председательствующего Тихонова Е.Н.
судей Мосиной И.А. и Колесникова А.З.
при секретаре Фатихове А.В.
рассмотрела 04 августа 2011 г. в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным представлениям заместителя Мытищинского городского прокурора Кушниренко А.В. и и.о. заместителя Мытищинского городского прокурора Голосовой Н.Ю., и по кассационным жалобам осужденных Коженкова Ю.Н., Резюкова С.Э., и Кливошиной А.Н. на приговор Мытищинского городского суда Московской области от 02 марта 2011 г., которым
Коженков Юрий Николаевич, 06 апреля 1962 года рождения, уроженец с. Трофимовка Качирского района Павлодарской области Р. Казахстан, ранее судимый:
24.09.2003 г. Тимирязевским районным судом г. Москвы по ст. 162 ч. 2 п. «а», ст. 162 ч. 2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ), исключено дополнительное наказание - конфискация имущества. На основании Постановления Новомосковского городского суда Тульской области от 12.03.2009 г. освобожден 23.03.2009 г. условно-досрочно, неотбытый срок 3 г. 4 мес. 22 дн.;
осужден за совершение двух преступлений предусмотренных ст. 30 ч. 3 - 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы, без штрафа, за каждое из преступлений. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 24.09.2003 г. и окончательно назначено 8 лет 7 месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Резюков Сергей Эдуардович, 10 сентября 1970 года рождения, уроженец г. Москвы, ранее судимый:
02.06.2006 г. Подольским городским судом Московской области по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 г. л/св. Освобожден 31.05.2007 г. по отбытию наказания;
осужден по ст. 30 ч. 3 - ст. 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Кливошина Антонина Николаевна, 02 апреля 1979 года рождения, уроженка г. Мытищи Московской области, ранее не судимая,
осуждена за совершение двух преступлений, предусмотренных ст. 30 ч. 3 – ст. 228-1 ч. 2 п.п. «а, б» УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено 5 (пять) лет 1 (один) месяц лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Мосиной И.А., выступление осужденных Коженкова Ю.Н. и Резюкова С.Э., адвокатов Судаковой Н.П., Благовещенской А.Г. и Потапова К.А., а также мнение прокурора Ивановой Д.В., полагавшей приговор суда изменить по доводам кассационных представлений, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Коженков Ю.Н. признан виновным в том, что он совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, а также покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.
Резюков С.Э. признан виновным в том, что он совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.
Кливошина А.Н. признана виновной в том, что она дважды совершила покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам.
Преступления ими были совершены при обстоятельствах, установленных и подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании осужденный Коженков Ю.Н. вину в инкриминируемых ему преступлениях не признал, осужденные Резюков С.Э. и Кливошина А.Н. вину признали в полном объеме.
В кассационных представлениях ставится вопрос об изменении приговора в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и нарушением судом уголовно-процессуального закона. Так суд установил, что Коженков Ю.Н. дважды совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Однако органами предварительного следствия Коженкову Ю.Н. по эпизоду от 19.11.2009 г. квалифицирующий признак «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору» не вменялся, не был он установлен и судом в описательно-мотивировочной части. Кроме этого ставится вопрос об исключении из вводной части приговора указания суда о наличии у Резюкова С.Э. судимости от 16.01.2002 г., т.к. она погашена и исключении из описательно-мотивировочной части указание суда на Хусаинова О.М. как соучастника преступлений, в связи с его смертью.
Другие доводы кассационных представлений судебная коллегия не рассматривает в связи с их отзывом
В кассационной жалобе осужденная Кливошина А.Н., не оспаривая выводов суда о виновности и квалификации содеянного ею, считает приговор суда чрезмерно суровым. По ее мнению суд не в полной мере учел данные о ее личности и совокупность смягчающих ее вину обстоятельств: признание вины, чистосердечное раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступлений, сотрудничество со следствием, нахождение у нее на иждивении малолетнего ребенка, престарелой матери-пенсионерки, а также наличие у нее тяжелых заболеваний. Просит приговор изменить и снизить размер назначенного наказания.
В кассационных жалобах (основных и дополнительных):
- осужденный Резюков С.Э. оспаривает свою виновность, утверждая, что наркотические средства он не сбывал, а приобретал для себя и для своей гражданской жены Кливошиной А.Н. Предварительного сговора на совершение преступлений совместно с Коженковым Ю.Н. у него не было. Изъятые у него 18.11.2009 г. наркотики ему подкинули сотрудники УФСКН, они же подкинули ему и деньги. Сотрудники УФСКН уговорили его на участие в ОРМ в отношении Коженкова Ю.Н., обещая не возбуждать дело, на что он согласился и в рамках ОРМ на встрече с Коженковым Ю.Н. приобрел у последнего за 14 тыс. руб. героин. Признательные показания по делу были даны им под давлением сотрудников УФСКН, поэтому признать их допустимыми доказательствами нельзя. Приговор суда считает незаконным, просит пересмотреть дело, учесть его возраст, состояние здоровья, заслуги по изобличению Коженкова Ю.Н. и снизить размер назначенного наказания.
- осужденный Коженков Ю.Н. считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым. Утверждает, что он преступлений не совершал, и доказательств его вины в деле нет. Излагая в жалобах свою версию произошедшего, осужденный указывает, что уголовное дело было рассмотрено необъективно, выводы, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. По эпизоду от 17.11.2009 г. суд необоснованно не принял во внимание его показания о том, что он с 15 по 18 ноября 2009 г. находился в Тульской области, что и подтвердили свидетели защиты, и с Резюковым С.Э. в этот период не встречался. По второму эпизоду от 19.11.2009 г. все обвинение строиться на показаниях Резюкова С.Э., который, чтобы остаться на свободе стал содействовать следствию и оговорил его. Судом не дана оценка заключениям экспертиз, проведенным по изъятым наркотикам, а также показаниям свидетелей обвинения, которые являются противоречивыми и при этом не содержат доказательственную базу, в связи с чем, не могут быть положены в основу обвинения. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств о предоставлении ряда доказательств его невиновности и прекращении в отношении него уголовного дела. Обращает внимание на то, что его фактическое задержание состоялось 19, а не 20 ноября 2009 г. Также указывает, что сбытом наркотиков он никогда не занимался, после освобождения зарабатывал на существование полезным трудом, положительно характеризовался и проповедовал вред употребления наркотиков. Просит приговор суда отменить, уголовное дело в отношении него прекратить.
Возражая на кассационные жалобы, государственный обвинитель указывает на необоснованность их доводов и просит оставить приговор без изменения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представлений, кассационных жалоб и возражений на жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.
Предварительное и судебное следствие по делу проведены полно и объективно, без нарушений уголовно-процессуального законодательства, с соблюдением принципов уголовного судопроизводства.
Виновность Кливошиной А.Н., Резюкова С.Э. и Коженкова Ю.Н. в совершении инкриминируемых им преступлений, вопреки доводам кассационных жалоб Резюкова С.Э. и Коженкова Ю.Н. подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, а именно: результатами оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», которые получены и зафиксированы в соответствии с требованиями закона, а также подтверждены: показаниями свидетелей М.Е.В.., К.А.А.., М.С.А. и О.А.О.., являющихся <данные изъяты>, подробно пояснивших суду об обстоятельствах проводимых их отделом 18 и 19 ноября 2009 г. ОРМ «проверочная закупка»; показаниями свидетеля Д.Д.А.., о том, что он дважды 18.11.2009 г. участвовал в ОРМ «проверочная закупка» в качестве закупщика наркотических средств у Хусаинова О.М. и Кливошиной А.Н; показаниями свидетелей Л.Н.В.., А.А.Ю.., Х.И.Ю.., Ж.И.А.., Б.О.В.., Ф.Р.М.. и Б.Е.В.., принимавших участие в ОРМ в качестве понятых; заключениями экспертиз, протоколами очных ставок.
Виновность осужденных подтверждается и другими, имеющимися в деле и приведенными в приговоре доказательствами, в том числе и признательными показаниями подсудимых Резюкова С.Э. и Кливошиной А.Н., а также оглашенными в судебном заседании показаниями подозреваемого Хусаинова О.М., дело в отношении которого прекращено в связи со смертью.
Собранные по делу доказательства, положенные в основу осуждения Резюкова С.Э., Коженкова Ю.Н. и Кливошиной А.Н., в том числе и показания свидетелей, на которые имеется ссылка в жалобе осужденного Коженкова Ю.Н., были оценены судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу. При этом суд указал в приговоре, почему он доверяет одним доказательствам и отвергает другие (в частности, показания осужденного Коженкова Ю.Н. о его непричастности к инкриминируемым ему преступлениям, и показания свидетелей защиты С.Р.В., К.Д.В. и А.Л.Ю,. о том, что в период времени с 16 по 18 ноября 2009 г. Коженков Ю.Н., находился по месту своего жительства в п. <адрес>
Данных, свидетельствующих об исследовании недопустимых доказательств, ошибочного исключения из разбирательства допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, вопреки доводам жалоб, в материалах дела не содержится.
Доводы жалоб осужденного Резюкова С.Э. о том, что его показания не могут использоваться в качестве доказательств, т.к. они были даны им под давлением сотрудников УФСКН, т.е. получены в нарушении УПК РФ, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку из протоколов допросов Резюкова С.Э. в качестве подозреваемого и обвиняемого видно, что эти показания он давал по своему желанию и в присутствии защитника – адвоката Звягина О.А., при чем правильность сведений, изложенных в протоколе, он и адвокат удостоверяли собственноручными подписями. Резюкову С.Э. разъяснялись процессуальные права, в том числе право не свидетельствовать против себя, также он предупреждался о том, что в случае последующего отказа от них, показания могут быть использованы в качестве доказательств. Данные показания в полном объеме были подтверждены Резюковым С.Э. в судебном заседании, при этом осужденный суду не сообщал о каких-либо нарушениях закона, со стороны оперативно-следственных органов допущенных при проведении с ним следственных действий.
Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ. Все представленные сторонами доказательства судом были исследованы, все заявленные ходатайства в ходе судебного следствия, были рассмотрены, по ним судом вопреки доводам жалоб приняты решения в установленном законом порядке. Замечания осужденного Коженкова Ю.Н. на протокол судебного заседания, рассмотрены судом на основании ст. 260 УПК РФ. Решение об отклонении замечаний является мотивированным.
Действия осужденного Резюкова С.Э по ст. 30 ч. 3 – ст. 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ и действия осужденной Кливошиной А.Н. по двум преступления, предусмотренным ст. 30 ч. 3 – ст. 228-1 ч. 2 п. п. «а, б» УК РФ, судом квалифицированы правильно.
Действия осужденного Коженкова Ю.Н. по двум преступлениям, предусмотренным также правильно квалифицированны по ст. 30 ч. 3 – ст. 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ, т.к. он совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам и покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.
Однако в описательно-мотивировочной части приговора суд ошибочно указал, что Коженков Ю.Н. дважды совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, на что обоснованно указано в кассационных представлениях.
Квалифицирующий признак «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору» по эпизоду преступления от 19.11.2009 г. осужденному Коженкову Ю.Н. органами предварительного следствия не вменялся и судом установлен не был, в связи с чем, судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на данный квалифицирующий признак.
Также судебная коллегия, соглашаясь с доводами кассационного представления, полагает исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на Хусаинова О.М. как соучастника преступлений, поскольку в соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, тогда как уголовное дело в отношении Хусаинова О.М. прекращено в связи со смертью последнего (т. 2 л.д. 181, 182-183).
При этом, коллегия находит, что при рассмотрении уголовного дела суд обоснованно, руководствуясь положениями п. 1 ч. 2 ст. 281 и ст. 15 УПК РФ удовлетворил ходатайство адвоката Мирзабекяна А.Г. об оглашении показаний подозреваемого Хусаинова О.М. и протоколов проведенных между ним, Кливошиной А.Н. Даниленко Д.А. очных ставок, и привел данные доказательства в приговоре, поскольку УПК РФ не содержит запрета на оглашение показаний умершего подозреваемого (обвиняемого).
Правильно установив в действиях осужденного Резюкова С.Э. наличие рецидива преступлений, суд указал, что он имеет непогашенную в установленном законе порядке судимость за совершение преступления, предусмотренного ст. 228 ч. 1 УК РФ по приговору Подольского городского суда Московской области от 02.06.2006 г.
При этом суд в водной части приговора также указал, что Резюков С.Э. ранее был судим и приговором Нагатинского районного суда г. Москвы от 16.01.2002 г. по ст. 161 ч. 2 п. «д» УК РФ к 3 г. л/св.
Как следует из материалов дела, данный приговор на основании постановления Зеленоградского районного суда г. Москвы от 05.04.2004 г. был изменен, действия Резюкова С.Э. были переквалифицированы на ст. 161 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ), наказание снижено до 2 л. 9 мес. л/св.; освобожден Резюков С.Э. был 07.04.2004 г. по отбытию срока наказания.
Согласно ст. 161 ч. 1 УК РФ относиться к категории умышленных преступлений средней тяжести, судимость по которому в соответствии со ст. 86 ч. 3 п. «в» УК РФ погашается по истечении 3 лет после отбытия наказания.
Т. е. на период совершения инкриминируемого Резюкову С.Э. преступления, данная судимость была погашена, в связи с чем, указание на нее в приговоре подлежит исключению.
Наказание осужденным Резюкову С.Э., Коженкову Ю.Н. и Кливошиной А.Н. вопреки доводам жалоб назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности каждого, и всех достоверно установленных обстоятельств, соответствует требованиям закона и является справедливым.
Иные доводы кассационных жалоб не влияют на законность и обоснованность выводов суда.
Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ судебная коллегия:
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Мытищинского городского суда Московской области от 02 марта 2011 г. в отношении Коженкова Юрия Николаевича, Резюкова Сергея Эдуардовича и Кливошиной Антонины Николаевны изменить:
- исключить из осуждения Коженкова Юрия Николаевича по эпизоду от 19.11.2009 г. по ст. 30 ч. 3 – ст. 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ квалифицирующий признак преступления «группой лиц по предварительному сговору»;
- исключить из водной и описательно-мотивировочной части приговора указание суда о наличии у осужденного Резюкова С.Э. судимости по приговору Нагатинского районного суда г. Москвы от 16.01.2002 г.;
- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на соучастника преступлений Хусаинова О.М.
В остальном приговор оставить без изменения.
Поданные по делу кассационные представления удовлетворить, кассационные жалобы осужденных Коженкова Ю.Н., Резюкова С.Э. и Кливошиной А.Н. оставить без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи