Судья Соболева Г.В. Дело № 22- 4836
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Красногорск 06 сентября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе
председательствующего судьи Пешкова М.А.,
судей Назарчука С.В., Фомичевой М.Ю.,
при секретаре Гущиной Е.И.,
рассмотрев в открытом судебном заседании от 06 сентября 2011 года кассационные жалобы осужденного Пикуленко Д.Д., его адвокатов Бирюковой Е.А. и Корелова А.А., на приговор Воскресенского городского суда Московской области от 24 марта 2011 года, которым
ПИКУЛЕНКО ДМИТРИЙ ДМИТРИЕВИЧ, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, ранее не судим,
осужден по ч.3 ст. 30, п. Г ч.3 ст. 228-1 УК РФ к 9 (девяти) годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Фомичевой М.Ю.,
Объяснение: Пикуленко Д.Д., адвоката Корнякова В.И., защитника Епанешникова Э.Ю. об отмене приговора по доводам жалоб,
и мнение пом. Мособлпрокурора Козлова М.С. об оставлении приговора суда без изменений,
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда Пикуленко Д.Д. признан виновным в том, что 12 апреля 2010 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре, совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере.
В судебном заседании подсудимый Пикуленко Д.Д. вину не признал.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней адвокат Корелов А.А., в интересах осужденного, с приговором суда не согласен, считает его незаконным и необоснованным. Приводит показания Пикуленко, и полагает, что они в полной мере нашли свое подтверждение в судебном заседании. Так, показания Пикуленко об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств, согласуются с показаниями допрошенных по делу свидетелей Ц., К., Н., Г., Л., О.. Не опровергаются показания подсудимого и показаниями допрошенных по делу свидетелей, являющихся сотрудниками правоохранительных органов. Свидетель У., в судебные заседания не явилась, ее показания на предварительном следствии были оглашены в судебном заседании. Однако адвокат полагает, что показания на следствии У. давала, находясь в состоянии наркотического опьянения. Кроме того, адвокат полагает, что приговор суда постановлен с нарушением норм УПК РФ. По его мнению, результаты оперативно-розыскной деятельности, положенные в основу обвинительного приговора являются недопустимыми доказательствами, так как были получены с нарушением закона об Оперативно-розыскной деятельности. Полагает, что основания для проведения ОРМ отсутствовали, документов, подтверждающих добровольность участия У. в ОРМ в деле нет; при осмотре У. понятыми были лица другого с осматриваемой пола, в ходе проведения ОРМ У. и Пикуленко длительное время находились вне поля зрения сотрудников милиции. Не могли быть положены в основу приговора и показания У. на предварительном следствии (т.2 л.лд.130-131), полученные за пределами следствия, с которыми не был ознакомлен Пикуленко, и которые в судебном заседании не оглашались. Судом не учтено, что наркотическое средство героин массой 7.97 г, был обнаружен у Пикуленко в ходе административного задержания, а не в результате ОРМ; протоколы по этому факту составлялись с грубым нарушением КоАП, без участия понятых. Осмотр видеозаписи в судебном заседании проведен с нарушением, видеозапись просмотренная в суд не соответствует протоколу осмотра видеозаписи. Просит приговор суда изменить, а уголовное дело в отношении Пикуленко прекратить.
В кассационной жалобе адвокат Бирюкова Е.А., в интересах осужденного, с приговором суда не согласна. Полагает, что вывод суда о виновности Пикуленко, не основан на материалах дела. Умысел Пикуленко на сбыт наркотических средств, судом не установлен. Согласно показаниям свидетеля Р., он с Пикуленко о приобретении наркотических средств, не договаривался, покупать наркотики у Пикуленко, не собирался. Приведенные в приговоре показания У., содержащиеся на л.д.130-131 в суде не исследовались, и поэтому не могли быть положены в основу приговора. Другие же показания У. на предварительном следствии, содержат существенные противоречия и не согласуются с показаниями других свидетелей. Кроме того, адвокат ссылается на отсутствие в приговоре оценки заключениям судебно-химических экспертиз, несмотря на то, что такой вопрос ставился подсудимым в ходе судебного следствия. Не содержится в приговоре оценки факта изъятия наркотического средства в особо крупном размере не в соответствии с требованиями УПК РФ, а в рамках КоАП. Кроме того, полагает, что действия Пикуленко были спровоцированы сотрудниками милиции. Просит приговор суда отменить. Уголовное дело в отношении Пикуленко прекратить.
В кассационной и дополнительных жалобах осужденный Пикуленко с приговором суда не согласен. Считает, что ОРД проведено с нарушением действующего законодательства. В постановлении о проведении ОРД не содержится указания на участвовавших в оперативном мероприятии лиц, У., принимавшая участив ОРД, находилась в федеральном розыске, досматривалась в присутствии понятых мужского пола. Кроме того, его действия были спровоцированы сотрудниками милиции. Изъятые у него наркотики были оформлены в рамках административного задержания, без участия понятых Постановление о предоставлении результатов ОРМ подписано ненадлежащим лицом. Вещественные доказательства приобщены к делу, судебно-химические экспертизы назначены и проведены с нарушением закона. Видеозапись, полученная в ходе ОРМ на предварительном следствии, осматривалась частично. В ходе судебного заседания судом оставлено без внимания то обстоятельство, что судебно-химические экспертизы проведены с грубым нарушением УПК РФ, не был установлен чистый вес героина, содержащийся в примеси. В основу приговора положены показания У. не исследованные в судебном заседании. Свидетель У. в суде не участвовала, в связи, с чем он был лишен задавать ей вопросы. В протоколе судебного заседания выступления государственного обвинителя приведены не в полном объеме, что явилось для него препятствием в написании кассационной жалобы, а отсутствие в протоколе его выступления в прениях свидетельствует о нарушении его права на защиту. По мнению осужденного, описательно-мотивировочная часть приговора не соответствует требованиям УПК: в приговоре отсутствует полное описание деяния, признанное доказанным, а также выводы суда по обстоятельствам совершенного преступления, подлежащие доказыванию по ст. 228-1 УК РФ. Считает осужденный несправедливым и назначенное ему наказание. Просит приговор суда отменить, а уголовное дело в отношении него прекратить.
Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб, выслушав мнение участников процесса, оснований для отмены или изменения приговора не находит.
Обвинительный приговор в отношении Пикуленко соответствует требованиям ч.4 ст.302,ст.307, 308 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном и, мотивированы выводы относительно правильности квалификации преступления, назначения наказания.
Поэтому доводы, оспаривающие указанные обстоятельства являются не состоятельными.
В обоснование вывода о виновности Пикуленко по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ судом правильно приняты во внимание показания Пикуленко в той их части, в которой они согласуются и подтверждаются совокупностью исследованных в суде доказательств, показания допрошенных по делу свидетелей, заключения химических экспертиз, а также другие доказательства, исследованные по делу.
Так, из показаний Пикуленко видно, что он был задержан сотрудниками милиции после передачи 11 чеков героина Р..
Из оглашенных в суде показаний свидетеля У. следует, что когда ее, как лицо наркозависимое, пригласили сотрудники наркоконтроля для беседы, она рассказала им о Пикуленко, который предложил ей продать партию наркотиков. На предложение П. (сотрудника УФСКН) принять участие в роли «покупателя», в оперативном мероприятии по изобличению Пикуленко, она отказалась, так как боялась Пикуленко. Однако согласилась созвониться с Пикуленко и сообщить ему о наличие покупателя, в роли которого должен был выступать сотрудник милиции. 12 апреля 2010 года в 14.30 она позвонила Пикуленко, сообщила ему, что нашла «покупателя» и договорилась с Пикуленко о встрече с «покупателем». В этот же день она и Пикуленко встретились с «покупателем». После того, как Пикуленко передал «покупателю» сверток, Пикуленко был задержан сотрудниками милиции.
Свидетель П. (сотрудник ОБНОН) сообщил суду сведения, аналогичные сообщенные У., об обстоятельствах, послуживших основанием для проведения контрольной закупки наркотических средств у подсудимого, а также порядке и результатах проведенных действий по изобличению Пикуленко.
Свидетель Р. утверждал в суде, что получив от Пикуленко сверток, он произнес заранее оговоренную фразу «ништяк», после чего Пикуленко был задержан сотрудниками милиции.
Согласно протоколу проверочной закупки Р. были добровольно выданы 11 свертков с порошкообразным веществом, переданные ему Пикуленко. (т.1 л.д. 13-14)
Из протокола об административном задержании Пикуленко видно, что при досмотре задержанного, у Пикуленко были обнаружены 20 свертков с порошкообразным веществом светлого цвета (т.1 л.д. 83-85)
Заключениями химических экспертиз установлено, что порошкообразное вещество, полученное от Пикуленко и добровольно выданное Р., является героином массой 1,68 гр. (т.1. л.д. 86-87); обнаруженное в одежде и изъятое у Пикуленко – героином массой 7,77 гр. (т.1 л.д. 93-97).
Все эти доказательства объективно проанализированы в приговоре. Они согласовывались между собой и с другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, времени, дополняли друг друга, совпадали в деталях и не содержали существенных противоречий, в связи, с чем были правильно признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора. Их совокупность была достаточна для признания вины осужденного Пикуленко.
Показания же Л., Г., О., Н., в той части, в которой они отрицали подтвержденное в судебном заседании обвинение, суд обоснованно отверг, поскольку они опровергались совокупностью не вызывающих сомнений в своей достоверности доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства.
Доводы стороны защиты, на которых осужденный Пикуленко и адвокаты настаивают в кассационных жалобах, о том, в основу своих выводов суд положил недопустимые доказательства, являются несостоятельными.
Фактически в кассационных жалобах адвокаты и осужденный приводят свою оценку исследованным по делу доказательствам, то есть по существу ставят вопрос о переоценке доказательств, что является недопустимым для суда второй инстанции и не может служить основанием для отмены приговора суда, поскольку в силу требований ст. 17 УПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в деле доказательств, руководствуясь при этом, законом и совестью.
Как видно из материалов уголовного дела и установлено судом, указанные доказательства получены с соблюдением требований закона и обоснованно судом признаны допустимыми доказательствами.
Суд всесторонне, полно и объективно исследовал имеющиеся доказательства по делу и, оценив их в совокупности, пришел к правильному выводу о доказанности вины осужденного в содеянном.
Доводы защиты о нарушениях, допущенных оперативными сотрудниками при проведении «контрольной закупки», на которые адвокаты и осужденный, в том числе ссылаются в жалобах, были суду известны, судом проверялись.
Каких либо данных, ставящих под сомнение порядок проведения и получения результатов оперативно-розыскной деятельности по изобличению Пикуленко, а также заинтересованности У., неправомерности действий сотрудников наркоконтроля, судом не установлено.
Выводы суда в этой части в приговоре мотивированы и являются убедительными.
Доводы жалоб о том, что со стороны работников милиции имела место провокация под видом проверочной закупки и в связи с этим имеющиеся в деле доказательства должны быть признаны недопустимыми, являются несостоятельными.
По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Согласно материалам дела, проверочная закупка у Пикуленко наркотического вещества гражданином Р. осуществлялась в соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основе Постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", утвержденного первым и.о. начальника Управления Федеральной Службы России по контролю за оборотом наркотиков по Московской области от 12 апреля 2010 года (т.1 л.д. 9).
В связи с этим считать использование результатов данного оперативно-розыскного мероприятия в судебном разбирательстве недопустимым доказательством оснований не имеется.
Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "<данные изъяты>", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п. 47).
Согласно приговору, из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля У. - следует, что Пикуленко сообщил ей о намерении продать крупную партию наркотиков. Именно эти сведения, сообщенные У. сотрудникам правоохранительных органов, послужили основаниям для проведения в отношении Пикуленко оперативного мероприятия «контрольной закупки».
Таким образом, рассматривать преступление, за которое Пикуленко был осужден, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствие которой оно не было бы совершено, оснований не имеется.
Доводы жалоб о нарушении сотрудниками правоохранительных органов требований закона об «Оперативно- розыскной деятельности» в виду задержания Пикуленко и составления на него протокола об административном правонарушении, являются не состоятельными.
Статья 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", закрепляющая перечень оперативно-розыскных мероприятий, не регламентирует процедуру задержания, которое - как мера принуждения, обеспечения подготовки и проведения оперативно-розыскных мероприятий или достижения каких-либо целей оперативно-розыскной деятельности - названным Федеральным законом не предусмотрено. Оно может иметь место в порядке и по основаниям, установленным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (ст.ст. 27-3 и 27.4)) или Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации (ст.91и 92). (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15 апреля 2008 года N 312-О-О).
Из материалов настоящего дела усматривается, что незаконный сбыт Пикуленко наркотического средства - героина, имел место в процессе проверочной закупки, сам Пикуленко был задержан непосредственно после совершения преступления, часть наркотического средства была выдана участвовавшим в проверочной закупке Городничевым сотрудникам милиции, проводившим оперативно-розыскное мероприятие, а часть обнаружена при Пикуленко и изъята при оформлении протокола об административном правонарушении.
Порядок и основания оформления протокола об административном правонарушении Пикуленко, изъятии у него наркотического средства судом проверялись. При этом обстоятельств, свидетельствующих о нарушениях ст. 25.7, 27.3-27.10 Кодекса РФ об административном правонарушении судом не установлено.
Досмотр Пикуленко проведен с соблюдением норм КоАП, регламентирующих проведение данного действия.
При этом вопреки доводам жалоб, присутствовали понятые Ц., Е., которые: Ц. в судебном заседании, а Е. (на предварительном следствии) дали подробные о порядке проведения и результатах досмотра задержанного.
По результатам досмотра Пикуленко, был составлен протокол.
Каких-либо данных о том, что участвовавшие в оперативном мероприятии понятые были заинтересованы в исходе дела, материалы уголовного дела не содержат.
Действия должностных лиц задержавших Пикуленко за совершение административного правонарушения, впоследствии повлекли за собой возбуждение в отношении Пикуленко уголовного дела по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ.
В ходе предварительного расследования по делу, изъятые у Пикуленко наркотические вещества осмотрены и приобщены к делу в качестве вещественных.
В связи, с чем оснований для признания протокола об административном задержании Пикуленко, результатов полученных в ходе досмотра, недопустимым доказательством у суда не имелось.
Поэтому доводы жалоб, оспаривающие указанные обстоятельства, являются не состоятельными.
Доводы жалоб о недопустимости показаний свидетеля У. являются не состоятельными.
Из материалов дела видно, что, несмотря на принятые судом меры, обеспечить явку У. в судебное заседание не представилось возможным. Показания свидетеля У. на предварительном следствии оглашены в судебном заседании по ходатайству стороны обвинения при возражении стороны защиты. Исходя из общих принципов состязательности сторон, суд не мог отказать стороне обвинения в предоставлении доказательств. И это обстоятельство не повлияло на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.
Недопустимыми доказательствами оглашенные в суде показания У. признаны быть не могут. В соответствии с положениями п. 3 ст. 75 УПК РФ основания для признания показаний У. недопустимыми доказательствами.
Само по себе то обстоятельство, что У. является наркозависимым человеком, вопреки доводам адвоката, не может служить основанием для признания полученных от нее доказательств недопустимыми или недостоверными.
Уголовно-процессуальный закон не исключает возможность допроса в качестве свидетелей лиц, страдающих наркоманией или иными заболеваниями,
Показания У., данные в ходе производства по настоящему уголовному делу, были проверены и оценены судом в соответствии со ст.ст. 75, 79,88 УПК РФ и обоснованно были приняты во внимание при постановлении приговора. Каких-либо данных, доказывающих то, что У. была допрошена в болезненном состоянии, когда она не могли должным образом оценивать смысл и значение поставленных перед ней вопросов и ответов на них, в материалах уголовного дела не имеется. Также отсутствуют, причины, по которым ее показаниям в ходе предварительного следствия можно было бы не доверять.
Судом тщательно проверялись версии относительно возможного использования в отношении У. незаконных методов расследования, а также наличия у нее оснований для оговора Пикуленко, однако они не нашли подтверждения в судебном заседании. У. разъяснялись права и обязанности при допросе, от нее ходатайств о допуске к участию в этом следственном действии ее адвоката или жалоб на ограничение ее прав не поступало.
Достоверность положенных в основу приговора доказательств, в частности показаний У., подтверждается тем, что они, вопреки доводам жалоб, внутренне непротиворечивы и согласуются между собой как в основном содержании, так и в деталях.
Доводы жалоб о том, что в основу обвинительного приговора были положены показания У. на предварительном следствии (л.д.130-131), которые в судебном заседании не оглашались, опровергаются материалами дела. Как видно из материалов дела государственным обвинителем в части отсутствия в протоколе судебного заседания сведений об оглашении показания свидетеля У. ( л.д. 130-131) были поданы замечания на протокол судебного заседания. Эти замечания председательствующим были рассмотрены и удовлетворены.
Правовая оценка преступным действиям осужденного Пикуленко дана правильно.
При решении вопроса о размере наркотических средств, в покушении на сбыт которых Пикуленко был признан виновным, суд правильно руководствовался Постановлением Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 г. № 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228-1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации", содержащим списки наркотических средств, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список I) либо ограничен (список II), или допускает исключение некоторых мер контроля (список III).
Согласно данному постановлению героин (диацетилморфин) включен в список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список I).
В соответствии с указанным постановлением, если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I, входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.
Данное положение действовало, также, в период совершения Пикуленко незаконных действий, связанных с покушением на сбыт наркотических средств.
Согласно списку I, крупный размер героина составляет 0,5 гр., особо крупный -2, 5 гр.
В соответствии с приговором Пикуленко осужден за покушение на сбыт героина, общий вес которой составил 9,79 г., что является особо крупным размером.
При таких обстоятельствах приговор в отношении Пикуленко следует признать законным и обоснованным, а поданные жалобы - не состоятельными.
Нарушений уголовно-процессуального законодательства при рассмотрении дела, а также при постановлении приговора, которые бы в соответствии со ст. 381 УПК РФ, влекли за собой безусловную отмену приговора, судебная коллегия не находит.
Протокол судебного заседания составлен согласно правилам ст. 259 УПК РФ.
Наказание осужденному назначено в пределах санкции соответствующих норм Особенной части УК РФ, с учетом тяжести и степени общественной опасности им содеянного, данных о его личности, является справедливым, полностью соответствует положениям ст. 43 ч. 2, ст. ст. 60 – 62, 66 УК РФ.
При определении наказания судом учтены все обстоятельства, влияющие на его размер и вид.
Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением виновного, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности содеянного осужденным, по делу не имеется. В этой связи судом первой инстанции в применении ст. 64 УК РФ обоснованно отказано.
Все выводы суда надлежащим образом мотивированы в приговоре.
На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Воскресенского городского суда Московской области от 24 марта 2011 года в отношении ПИКУЛЕНКО ДМИТРИЯ ДМИТРИЕВИЧА, оставить без изменения.
Кассационные жалобы осужденного и адвокатов - без удовлетворения.
Председательствующий Пешков М.А.
Судьи Фомичева М.Ю.
Назарчук С.В.
)