Судья Дементьева И.В. Дело № 22-6727
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Московская область г. Красногорск 6 октября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе
председательствующего Юрасовой О.С.
судей Киселева И.И., Логиновой Г.Ю.
при секретаре Атаеве М.М.
рассмотрела в судебном заседании от 6 октября 2011 года кассационные жалобы адвоката Ямашкина В.С. и осужденного Овчинникова А.В., кассационное представление заместителя Мытищинского городского прокурора Кушниренко А.В. на приговор Мытищинского городского суда Московской области от 10 июня 2011 года, которым
Овчинников Александр Владимирович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец с. <адрес>, ранее не судимый
осужден по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «а,б» УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы; по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ за совершение трех преступлений к 8 годам лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, за каждое. В соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Овчинникову А.В. назначено 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима без назначения дополнительных наказаний;
Биткина Ольга Александровна, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка г<адрес>, ранее не судимая
осуждена по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «а,б» УК РФ за совершение двух преступлений к 5 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, за каждое. На основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 5 лет с возложением обязанностей, указанных в приговоре;
Аникина Зинаида Александровна, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка х. <адрес>, ранее не судимая
осуждена по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «а,б» УК РФ за совершение двух преступлений к 5 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, за каждое. На основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 5 лет с возложением обязанностей, указанных в приговоре.
Заслушав доклад судьи Юрасовой О.С., мнение прокурора Пирогова М.В., полагавшего приговор изменить по доводам кассационного представления; объяснения адвоката Ямашкина В.С. и осужденного Овчинникова А.В., поддержавшие доводы кассационных жалоб, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Согласно приговору:
- Биткина и Аникина осуждены за совершение 14 июля 2009 года и 16 июля 2009 года двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;
- Овчинников осужден за совершение 14 июля 2009 года и 16 июля 2009 года покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;
- кроме того, Овчинников осужден за совершение 24 июля 2009 года, 30 июля 2009 года и 6 августа 2009 года трех покушений на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере.
Преступления осужденными совершены в г. Мытищи Московской области при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.
В судебном заседании Овчинников вину не признал; Аникина и Биткина вину признали полностью.
В кассационном представлении заместитель прокурора считает приговор подлежащим изменению. Основанием к этому указывает на то, что действия Овчинникова, связанные с покушением на незаконный сбыт наркотических средств 24, 30 июля и 6 августа 2009 года, следует квалифицировать как одно продолжаемое преступление; и действия Аникиной и Биткиной, связанные с покушением на незаконный сбыт наркотических средств 14 и 16 июля 2009 года, также следует квалифицировать как одно продолжаемое преступление. Просит действия осужденных переквалифицировать в соответствии с изложенным, снизив назначенное им наказание.
В кассационной жалобе адвокат Ямашкин В.С. в защиту осужденного Овчинникова А.В. просит отменить приговор в отношении Овчинникова, дело производством прекратить. Основанием к этому указывает на то, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нарушены нормы уголовно-процессуального закона, не соблюдены требования закона о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела, многочисленные ходатайства стороны защиты безосновательно отклонены, что повлекло вынесение несправедливого, необоснованного и незаконного приговора. Подробно остановившись на каждом из доказательств, положенных в основу приговора, защитник приводит доводы, по которым находит эти доказательства либо недопустимыми, либо недостаточными для признания виновным Овчинникова в совершении преступлений. Просит в отношении Овчинникова избранную меру пресечения отменить.
В кассационных жалобах (основной и дополнительных) осужденный Овчинников А.В. считает приговор незаконным, необоснованным, ссылаясь на свою непричастность к инкриминируемым ему деяниям. Указывает на необоснованность постановления суда от 6 июня 2011 года об отказе в назначении почерковедческой экспертизы, на незаконность постановления о проведении ОРМ «Проверочная закупка» от 7 августа 2009 года. Полагает, что судебное следствие проведено предвзято, с обвинительным уклоном, доказательства по делу оценены неверно, все ходатайства стороны защиты безмотивно отклонены, приговор постановлен на недопустимых доказательствах, он не ознакомлен с материалами уголовного дела. Просит приговор отменить, уголовное дело в отношении него прекратить ввиду отсутствия события преступлений, отменить ему меру пресечения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представления и жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.
Вина осужденных Биткиной и Аникиной в совершении 14 и 16 июля 2009 года покушения на незаконный сбыт наркотических средств А, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере доказана, подтверждается исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами, и никем не оспаривается.
За совершение указанных действий Биткина и Аникина осуждены по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «а,б» УК РФ по двум преступлениям.
Вместе с тем, рассматривая действия Биткиной и Аникиной, связанные с реализацией ими наркотического средства в несколько приемов А в ходе проверочных закупок, как самостоятельные преступления, суд первой инстанции не принял во внимание, что осужденными по существу были совершены тождественные, однородные действия, объединенные единой целью – сбыт наркотического средства, которое они незаконно приобрели ранее, то есть совершенные в рамках единой вины.
Приговором установлено, что Биткина по предварительному сговору с Аникиной на сбыт наркотических средств приобрела 1,20 грамм героина, данное наркотическое средство Аникина и Биткина сбыли А 14 июля 2009 года – 0,59 грамма, 16 июля 2009 года – 0,61 грамм.
Данные обстоятельства подтверждены показаниями самих осужденных, свидетелем А, действовавшей в роли покупателя в ходе ОРМ, другими материалами дела, исследованными в судебном заседании.
Кроме того, по заключению эксперта от 21 сентября 2009 года представленное на экспертизу вещество светло–бежевого цвета, добровольно выданное 14 июля 2009 года А, могло ранее составлять единую массу с веществом светло-бежевого цвета, добровольно выданным 16 июля 2009 года А
Таким образом, с учетом вышеуказанных обстоятельств, судебная коллегия считает, что все действия Биткиной и Аникиной по покушению на незаконный сбыт героина А совершались с единым умыслом, то есть представляли собой единое продолжаемое преступление, в связи с чем, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия осужденных Биткиной и Аникиной со ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «а,б»; ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «а,б» УК РФ на ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «а,б» УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, не доведенный до конца по обстоятельствам, не зависящим от воли Биткиной и Аникиной.
Вина осужденного Овчинникова в совершении 24, 30 июля 2009 года и 6 августа 2009 года покушения на незаконный сбыт наркотических средств Биткиной в особо крупном размере материалами дела также доказана.
Судебная коллегия не может согласиться с доводами жалоб о недоказанности вины осужденного Овчинникова в совершении указанного преступления, о неправильной оценке доказательств, о неполном и необъективном исследовании обстоятельств дела.
Обстоятельства дела исследованы с достаточной полнотой, всесторонне и объективно.
Доводы осужденного Овчинникова о том, что он не причастен к совершению этого преступления, аналогичные изложенным в жалобах, уже были предметом судебного исследования, они не подтвердились и обоснованно признаны несостоятельными.
Эти доводы опровергаются показаниями осужденной Биткиной, свидетелей Б, В, Г, Д, Е, Ё, Ж, З, И, К, Л, М, Н, О, П, Р; протоколами осмотра и вручения денежных средств Биткиной для закупки 24, 30 июля и 6 августа 2009 года наркотического средства у Овчинникова; протоколами добровольной выдачи Биткиной, порошкообразного вещества, которое она купила в указанные периоды у Овчинникова в ходе проведения ОРМ, протоколом личного досмотра Овчинникова от 6 августа 2009 года с обнаружением, изъятием у последнего денежных средств в сумме 6000 рублей, ранее врученных Биткиной для контрольной закупки наркотических средств, заключениями судебно-химических экспертиз; другими материалами дела.
Показания названных свидетелей и протоколы следственных действий, на которые ссылается суд в приговоре, суд обоснованно признал достоверными доказательствами.
У суда не было оснований сомневаться в объективности показаний Биткиной об обстоятельствах приобретения 24, 30 июля и 6 августа 2009 года у Овчинникова наркотического вещества – героина за 10000 рублей, 12000 рублей, 6000 рублей, соответственно, поскольку они подтверждаются фактом обнаружения у Овчинникова 6 августа 2009 года помеченных купюр в сумме 6000 рублей; кроме того, ее показания об обстоятельствах закупки наркотических средств у Овчинникова соответствуют показаниям свидетелей сотрудников наркоконтроля Б, В, Г, Д, Н, Ё, Ж, З, а также показаниям свидетелей И, К, Л М, Н, О, П, Р, привлеченных в качестве понятых.
Показаниями названных лиц опровергаются утверждения Овчинникова о том, что не совершал данного преступления.
В деле нет данных, которые давали бы основание признать, что осужденный Овчинников был оговорен осужденной Биткиной.
Давая оценку показаниям свидетелей-сотрудников милиции, понятых, суд пришел к правильному выводу о их правдивости и также отсутствии оснований у указанных лиц к оговору Овчинникова.
Данных о наличии неразрешенных ходатайств, а также об исследовании в суде доказательств, полученных с нарушением закона, не установлено.
Нарушений принципа состязательности в судебном заседании не имелось. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства. Необоснованных отказов осужденному Овчинникову и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, не усматривается.
Оценив исследованные доказательства в совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о том, что Овчинников совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере.
Выводы суда о доказанности вины Овчинникова в совершении этого преступления, в приговоре мотивированы.
В то же время, суд, правильно установив фактические обстоятельства дела и обоснованно постановив обвинительный приговора в отношении Овчинникова в указанной части, дал неверную юридическую оценку его действиям.
Квалифицируя действия Овчинникова как совокупность самостоятельных преступлений, суд не учел и не дал оценку тому факту, что материалами дела установлен единый умысел Овчинникова на сбыт всего изъятого из незаконного оборота наркотического средства – героина, и что при этом его умысел не был доведен до конца в связи с тем, что наркотическое средство было выдано Биткиной сотрудникам наркоконтроля.
По заключению судебно-химической экспертизы от 6 октября 2009 года, представленные на экспертизу вещества светло-бежевого цвета, добровольно выданные 24 июля 2009 года, 30 июля 2009 года, 6 августа 2009 года Биткиной, могли ранее составлять единую массу.
Кроме того, наркотическое средство реализовывалось Овчинниковым в рамках оперативно-розыскных мероприятий одному и тому же лицу – Биткиной – вплоть до его задержания 6 августа 2009 года.
При таких обстоятельствах квалификацию действий Овчинникова как совокупность трех самостоятельных преступлений, предусмотренных ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ, нельзя признать правильной, поскольку указанные выше действия Овчинникова свидетельствуют о совершении им единого продолжаемого преступления, направленного на сбыт всего, имеющегося у него наркотического средства.
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Овчинникова со ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ по трем преступлениям на ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ.
Кроме того, суд признал установленным, что «14 июля 2009 года и 16 июля 2009 года Овчинников группой лиц по предварительному сговору с Аникиной и Биткиной незаконно сбыл А наркотическое средство - героин, массой 0,59 грамм и 0,61 грамм, соответственно, что является крупным размером, однако Овчинников, Биткина и Аникина не смогли довести свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, до конца по независящим от них обстоятельствам, и действия по данному преступлению квалифицировал по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «а,б» УК РФ.
В обоснование вывода о виновности Овчинникова в совершении указанного преступления суд в приговоре сослался на показания осужденной Биткиной о том, что она совместно с Овчинниковым занималась распространением наркотиков. 11 июля 2009 года взяла 5 граммов героина у Овчинникова для дальнейшей продажи. Этот героин она расфасовала и впоследствии его реализовывала как сама, так и с помощью Аникиной. 14 и 16 июля 2009 года она продала Аникиной героин; 16 июля 2009 года о продаже героина Аникиной она рассказала полиции и показала, где лежат деньги, полученные от Аникиной за продажу героина 14 и 16 июля 2009 года. После этого она решила оказать содействие сотрудникам полиции в изобличении лица, который ей предоставлял героин для реализации – а именно Овчинникова.
По мнению судебной коллегии, эти показания для доказательства вины Овчинникова в инкриминируемом ему деянии по этому преступлению являются недостаточными, а других доказательств вины Овчинникова в указанном преступлении органами предварительного расследования не представлено, а судом - не установлено.
Показания осужденной Аникиной, свидетелей А, Д, С, Ж, В, Т, Ё, Б Г не могут служить доказательством вины Овчинникова в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств А, поскольку осужденная Аникина сообщила, что 14 и 16 июля 2009 года к ней обращалась за наркотиком А, она приобрела героин у Биткиной и продала А; свидетель А сообщила, что в указанные дни в ходе проведения проверочной закупки приобретала героин у Биткиной, а та в свою очередь приобрела героин у Аникиной; свидетели Д, С, Ж, В, Т, Ё Б, Г сообщили о проведении ОРМ в отношении Биткиной, которая посредством Аникиной сбывала героин Жигуновой; свидетели У Ф, И, К сообщили, что участвовали в качестве понятых при проведении ОРМ в отношении Биткиной; свидетель Аникин сообщил, что 14 и 16 июля 2009 года его жена Аникина приобрела героин у Биткиной для А
В подтверждение вины Овчинникова в совершении сбыта героина А суд также сослался в приговоре на протокол добровольной выдачи А сотрудникам наркоконтроля наркотических средств, приобретенных 14 и 16 июля 2009 года у Аникиной и Биткиной, выводы заключений судебно-химических экспертиз; на данные, зафиксированные в протоколе осмотра жилища Биткиной, где были обнаружены и изъяты 500 рублей, выданные ранее А для проведения проверочной закупки героина.
Вместе с тем, из перечисленных материалов не следует, что А наркотические средства 14 и 16 июля 2009 года приобретала, в том числе, и у Овчинникова.
Таким образом, судебная коллегия находит приговор в части осуждения Овчинникова по ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «а,б» УК РФ подлежащим отмене, а дело в этой части – прекращению в силу п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ за непричастностью Овчинникова к совершению указанного преступления.
Также подлежит исключению из приговора указание на назначение Овчинникову, Аникиной и Биткиной наказания по совокупности преступлений в соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ.
Кроме того, суд указал в приговоре, что при назначении Биткиной, Аникиной и Овчинникову наказания учел смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, при этом не указал, какие именно обстоятельства признаны в качестве отягчающих.
Таким образом, судебная коллегия находит, что из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание суда на то, что при назначении наказания всем осужденным учтены обстоятельства, отягчающие наказание.
С учетом уменьшения объема обвинения назначенное всем осужденным наказание подлежит смягчению.
При назначении наказания всем осужденным судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновных, обстоятельства, смягчающие наказание, установленные судом при постановлении приговора.
Поскольку приговором установлено, что Овчинников фактически задержан 6 августа 2009 года в 18 часов 45 минут, что подтверждено рапортом старшего оперуполномоченного по ОВД ОД 1 службы УФСКН России по Московской области Астаркина от 7 августа 2009 года (т. 2, л.д. 167), то срок отбывания наказания Овчинникову следует исчислять с 6 августа 2009 года.
Помимо приведенных в настоящем определении, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Мытищинского городского суда Московской области от 10 июня 2011 года в отношении Овчинникова Александра Владимировича в части его осуждения по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «а,б» УК РФ отменить и дело в этой части прекратить в силу ст. 27 ч. 1 п. 1 УПК РФ за непричастностью Овчинникова А.В. к совершению преступления.
Тот же приговор в отношении Овчинникова А.В., Биткиной Ольги Александровны, Аникиной Зинаиды Александровны изменить:
- переквалифицировать действия осужденных Биткиной О.А. и Аникиной З.А. со ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «а,б»; ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «а,б» УК РФ на ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «а,б» УК РФ, по которой назначить 5 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, каждой.
В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание Биткиной О.А. и Аникиной З.А. считать условным с испытательным сроком на 5 лет, каждой;
- переквалифицировать действия Овчинникова А.В. со ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ, ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ, ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ на ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ, по которой назначить 8 лет лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
- исключить из приговора указание на назначение Биткиной О.А., Овчинникову А.В., Аникиной З.А. наказания по совокупности преступлений в соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ;
- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда об учтенных отягчающих наказание Биткиной О.А., Овчинникову А.В., Аникиной З.А. обстоятельствах.
Срок отбывания наказания Овчинникову А.В. исчислять с 6 августа 2009 года.
В остальной части тот же приговор в отношении всех осужденных оставить без изменения.
Кассационное представление удовлетворить; кассационные жалобы удовлетворить частично.
Председательствующий
Судьи