Судья Дегтерева О.Л. Дело № 22-5759
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Красногорск 14 августа 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе
председательствующего судьи Назарчука С.В.,
судей Фомичевой М.Ю, Луниной М.В.,
при секретаре Пыркиной Е.Н.,
рассмотрела в открытом судебном заседании от 14 августа 2012 года кассационную жалобу и дополнение к ней осужденного Гончарова П.А. на приговор Мытищинского городского суда Московской области от 14 мая 2012 года, которым
ГОНЧАРОВ ПАВЕЛ АЛЕКСАНДРОВИЧ, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> ре<адрес>, ранее судим:
30.07.2001 года Мытищинским городским судом Московской области по ч.3 ст.30, ч.1 ст.105 УК РФ к 7 годам лишения свободы,
19.06.2006 года освобожден условно-досрочно по постановлению Плавского районного суда Тульской области от 08.06.2006 года на не отбытый срок 1 год 4 месяца 12 дней,
осужден: по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 05 (пяти) годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы,
по ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 (восьми) годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы,
на основании ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции ФЗ №420-ФЗ от 07.12.2011 года), по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 08 (восьми) лет 06 (шести) месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Заслушав доклад судьи Фомичевой М.Ю.,
объяснение: Гончарова П.А., адвоката Попова Р.Б., защитника М. об изменении приговора по доводам жалоб,
и мнение пом. Мособлпрокурора Ивановой Н.В. об оставлении приговора суда без изменения,
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда Гончаров П.А. признан виновным в том, что он 19.01.2011 года совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, а 25.01.2011 года - приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, при обстоятельствах изложенных в приговоре.
В судебном заседании Гончаров вину не признал.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Гончаров П.А. с приговором суда не согласен, считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, и незаконным в виду неправильного применения уголовного закона и несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что материалы уголовного дела были сфальсифицированы сотрудниками полиции, а его право на защиту нарушено в виду необоснованного отказа в предоставлении адвоката для проведения необходимых процессуальных действий. Ссылается на то, что изъятое у него 19.01.2011 г. наркотическое средство, различается по химическому составу, от добровольно выданного им сотрудникам милиции наркотического средства 25.01.2011 года. Приговор основан на догадках и предположениях, а судом не установлено время, место, и обстоятельства совершенных преступлений. Справка № 654/38 (агентурная записка), по его мнению, положенная в основу обвинительного приговора, является недопустимым доказательством, т.к. не отвечает требованиям закона. Показания свидетелей Л.. и А. являются непоследовательными, имеют существенные противоречия, и не подтверждаются другими доказательствами по делу. Его версия о добровольной выдачи наркотических средств судом, несмотря на то, что была подтверждена в суде свидетельскими показаниями, судом необоснованно отклонена. Просит переквалифицировать его действия, смягчить назначенное наказание, изменить режим отбывания наказания.
В возражениях на кассационную жалобу осужденного Гончарова П.А. старший помощник Мытищинского горпрокурора Голосова Н.Ю. считает приговор суда законным и не подлежащим отмене, а доводы жалобы осужденного необоснованными, Просит оставить приговор суда без изменения, а жалобу осужденного – без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах осужденного и возражениях на жалобы, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 379, ст. 380 УПК РФ несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела является основанием для отмены или изменения приговора в порядке надзора.
Приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, а также, если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.
Вывод суда о виновности Гончарова в совершении преступления 19 января 2011 года подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывают: показаниями самого Гончарова, не отрицавшего, что у 19 января 2011 года у него был при себе наркотик, показания свидетелей, актом досмотра Гончарова и изъятия у него порошкообразного вещества, заключением судебной химической экспертизы из выводов которой следует, что вещество, изъятое у Гончарова 19 января 2011 года, является наркотическим средством героин, массой 1,84 гр. и другими доказательствами по делу.
Исследовав собранные по делу доказательства и дав им надлежащую оценку, суд правильно установил фактические обстоятельства дела связанные с незаконным хранением наркотических средств в крупном размере и правильно постановил обвинительный приговор.
Вместе с тем, вывод о виновности Гончарова в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере, сделан судом без полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех доказательств по делу.
Так, мотивируя свой вывод о виновности Гончарова в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере 19 января 2011 года, суд сослался в приговоре на наличие у сотрудников полиции оперативной информации о лице, занимающемся незаконным хранением и распространением наркотических средств, которое было задержано ими в ходе реализации указанной информации, а также указал, что учитывает вес изъятого у Гончарова наркотического средства и его расфасовку.
Между тем, указанные доказательства не позволяют сделать безусловный вывод о наличии у Гончарова умысла на приготовление к сбыту наркотических средств.
Как следует из материалов уголовного дела, данных о том, что в отношении Гончарова проводилось какое – либо оперативно-розыскное мероприятие в материалах дела не содержится.
Из показаний осужденного Гончарова не следует, что наркотическое средство, изъятое у него 19 января 2011 года, он приобрел с целью последующего сбыта.
Суд, критически оценивая эти показания, указал в приговоре, что они опровергаются показаниями сотрудников полиции, не имеющими причин для оговора Гончарова.
Вместе с тем, анализ показаний свидетелей Л, Т и В. не позволяет сделать бесспорный вывод о характере действий осужденного.
Так, из показаний свидетеля Л. не следует, что получив оперативную информацию о незаконной деятельности Гончарова связанной с оборотом наркотических средств, он предпринял какие-либо действия, в том числе оперативного характера ( ст. 6 ФЗ об ОРД), по проверке этой информации.
Не содержится данных о наличии достоверной информации о том, что именно Гончаров занимается сбытом наркотических средств, о проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении Гончарова и в показаниях свидетелей М. и Л., поскольку, как следует из материалов дела, показаний свидетелей, в ходе оперативно-розыскных мероприятий ими был задержан неизвестный гражданин, который при доставлении в помещении КПП МГКБ г. Мытищи представился им как Гончаров (т.1 л.д. 37-42)
Кроме того, обращает на себя внимание и то обстоятельство, что как следует из показаний Гончарова, с которыми согласился и суд первой инстанции Гончаров употребляет наркотические средств и является лицом наркозависимым.
Совокупность изложенных обстоятельств, по мнению судебной коллегии, свидетельствует об отсутствии в материалах уголовного дела бесспорных доказательств наличия у Гончарова умысла, на сбыт находившегося у него 19 января 2011 года при себе наркотического средства - героина, общей массой 1, 84 грамма, в связи, с чем в силу положений ст. 14 ч. 3 УПК РФ, толкуя все сомнения в пользу Гончарова, действия его необходимо переквалифицировать со ст. ст. 30 ч. 1, 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст. 228 ч. 1 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.
Доводы осужденного о нарушении норм уголовного-процессуального закона при производстве предварительного следствия, рассмотрения дела в суде, судебная коллегия находит необоснованными.
Как видно из материалов дела, вопреки доводам осужденного, все следственные действия с Гончаровым на предварительном следствии проводились с участием адвокатов (т. 1 л.д. 30-33, 86-88; т. 2 л.д. 25-31; 131-133; т. 3 л.д. 7-10; 78-81)
Поэтому оснований считать, что право на защиту Гончарова на предварительном следствии было нарушено, по делу не имеется.
При решении вопроса о мере наказания Гончарову за совершенное преступление судебная коллегия принимает во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Гончарова, обстоятельства смягчающие наказание: наличие на иждивении двоих малолетних детей, положительные характеристики, состояние здоровья осужденного; отягчающее обстоятельство - рецидив преступлений.
Совокупность изложенных обстоятельств дает основание полагать, что достижение целей наказания Гончарова возможно только в условиях изоляции его от общества.
Возможности для применения к назначенному Гончарову наказанию положений ст. 73 УК РФ, по делу не имеется.
В соответствии с положениями ст. 58 ч. 1 п. "в" УК РФ наказание Гончаров должен отбывать в исправительной колонии строгого режима.
Кроме того, следует согласиться и с доводами осужденного о необоснованном осуждении его по эпизоду от 25 января 2011 года.
Так, в соответствии с требованиями ст. 31 УК РФ добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца. Лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца.
По данному делу указанные требования закона судом не учтены.
Гончаров признан виновным, в том числе в том, что не позднее ДД.ММ.ГГГГ, действуя умышленно, незаконно приобрел у не установленного следствием лица наркотическое средство героин в особо крупном размере - не менее 100, 81 грамма, которое незаконно хранил в тайнике, в качестве которого использовал пень от дерева, находящийся в 50-ти метрах от <адрес> с целью его дальнейшего незаконного сбыта. Однако свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, Гончаров не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам, так как 25 января 2011 года наркотическое средство героин в особо крупном размере массой 100,81 грамма было изъято сотрудниками полиции в ходе осмотра места происшествия.
Указанные действия Гончарова квалифицированы судом как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.
Как следует из материалов уголовного дела, 25 января 2011 г., Гончаров написал заявление о добровольной выдаче героина (т. 1 л.д. 54), сообщил место его хранения и высказал намерение выдать героин следователю
Обстоятельства обнаружения данного наркотика, кроме вышеуказанного заявления и протокола осмотра места происшествия от 25.01.2011 (т. 1 л.д. 55-56), из которого следует, что никаких мер для отыскания тайника работниками правоохранительных органов не предпринималось, поскольку на него указал сам Гончаров, подтверждены также показаниями:
Свидетелей Н. и Д. о том, что в ходе беседы с Гончаровым об обстоятельствах приобретения Гончаровым наркотических средств 19 января 2011 года, Гончаров сообщил им о тайнике, в котором хранит героин массой около 100 грамм. Эти данные были сообщены ими в дежурную часть, а дежурный следователь Сумкин принял у Гончарова соответствующее заявление (т.2 л.д. 116-118; 107-109).
Следователь С., сообщил о том, что Гончаров сразу же добровольно заявил о намерении указать место тайника хранения наркотического средства, о чем написал заявление. При выезде с Гончаровым на место происшествия, Гончаров указал тайник (пенек дерева), где и был обнаружен героин в 6 целлофановых пакетах.
Таким образом, лишь после добровольного сообщения Гончаровым о хранении им героина и указания им места его нахождения сотрудники полиции смогли обнаружить и изъять указанный наркотик.
При таких обстоятельствах, с учетом скрытости и неочевидности места расположения тайника (в пне), Гончаров осознавал возможность дальнейшего хранения героина и распоряжения им, то есть, он имел реальную возможность довести свой умысел на сбыт наркотика до конца; знал об этом; но добровольно и окончательно прекратил действия, направленные на совершение этого преступления.
Как лицо, добровольно и окончательно отказавшееся от доведения преступления до конца, Гончаров в соответствии с ч. 2 ст. 31 УК РФ подлежит освобождению от уголовной ответственности по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, а состав данного преступления в его действиях отсутствует.
Не подлежит Гончаров уголовной ответственности по этому эпизоду и за фактически совершенное им преступление – незаконное хранение наркотического средства в особо крупном размере, так как оно было добровольно выдано.
Таким образом, на него, в данном случае распространяются правила освобождения от уголовной ответственности, предусмотренные Примечанием N 1 к ст. 228 УК РФ и ч.2 ст. 28 УПК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Мытищинского городского суда Московской области от 14 мая 2012 года в отношении ГОНЧАРОВА ПАВЛА АЛЕКСАНДРОВИЧА в части осуждения Гончарова П.А. по ч.1 ст.30 п. «г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ отменить и дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст. 24;ч.2 ст. 28 УПК РФ.
Этот же приговор в отношении Гончарова Павла Александровича в остальной части изменить.
Исключить из приговора указание о назначении Гончарову окончательного наказания по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ, направлении Гончарова для отбывания наказания в исправительную колонию особого режима.
Переквалифицировать действия Гончарова П.А. с ч.1 ст. 30 п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 01 (один) год 06 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного удовлетворить частично.
Председательствующий Назарчук С.В.
Судьи Фомичева М.Ю.
Лунина М.В.