дело 10-6/2012
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ
18 мая 2012 г. с. Малая Пурга Удмуртская Республика
Судья Малопургинского районного суда УР Вершинин И.Б.,
при секретаре Ивановой А.Н.,
с участием государственного обвинителя заместителя прокурора Малопургинского района УР Полканова О.В.,
осужденного Парфимович А.С.,
защитника Качёлкина Р.В., представившего удостоверение № 200 ордер № 340,
рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании
уголовное дело по апелляционному представлению старшего помощника прокурора Малопургинского района УР Абашевой Д.Ш., и апелляционную жалобу осужденного Парфимович А.С.
на приговор мирового судьи судебного участка Малопургинского района УР от 5 апреля 2012г., которым
Парфимович А.С. ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты>
- 28.04.2005 года Малопургинским районным судом УР по ст.161 ч.1 УК РФ, ст.159 ч.1 УК РФ с прим. ст.69 ч.2 УК РФ к 3 г. 6 м. лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года.
постановлением Можгинского районного суда УР от 07.02.2011 года срок наказания изменен на 3 г. 5 м. лишения свободы с испытательным сроком 2 года;
27.06.2006 года Малопургинским районным судом УР по ст. 159 ч.2 УК РФ, ст. 159 ч.2 УК РФ. с прим. ст. 69 ч. 2 УК РФ, ст.74 ч. 5 УК РФ, ст.70 УК РФ к 3 г. 10 м. лишения свободы,
постановлением Можгинского районного суда УР от 07.02.2011 года срок наказания изменен на 3 г. 9 м. лишения свободы,
постановлением Устиновского районного суда г. Ижевска УР от 17.04.2007 года освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 2 г. 5 м. 23 дн.;
3.04.2008 г. Малопургинским районным судом УР по ст.112 ч.2 п. «д» УК РФ, ч.1 ст. 166 УК РФ. ч. 1 ст. 161 УК РФ. ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ, ст.158ч.1 УК РФ, с прим. ст.69 ч.2 УК РФ, ст. 79 ч. 7 п. «в» УК РФ, ст. 70 УК РФ к 4 годам лишения свободы.
постановлением Можгинского районного суда УР от 07.02.2011 года срок наказания изменен на 3 г. 11 м. лишения свободы:
21.04.2008 года Ленинским районным судом г.Ижевск УР по ст. 161 ч.2 п. «г» УК РФ, с прим. ст.69 ч.5 УК РФ к 4 г. 6 м. лишения свободы.
постановлением Можгинского районного суда УР от 07.02.2011 года срок наказания изменен на 4 г. 5 м. лишения свободы:
постановлением Завьяловского районного суда УР от 21.06.2011 года изменены сроки наказания по следующим приговорам судов:
по приговору Малопургинского районного суда УР от 28.04.2005 года считать осужденным по ст.161 ч.1 УК РФ, на основании ФЗ от 29.06.2009 года № 141-ФЗ снижен срок наказания с 2 лет 9 месяцев до 2 лет 8 месяцев лишения свободы: по факту мошенничества - по ст. 159 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ); на основании ФЗ от 29 июня 2009 года № 141-ФЗ, снижен срок наказания с 1 года 5 месяцев до 1 года 4 месяцев лишения свободы, окончательный срок наказания, назначенный на основании ст. 69 ч.2 УК РФ снижен с 3 лет 6 месяцев до 3 лет 5 месяцев:
- по приговору Малопургинского районного суда УР от 27 марта 2006 года по обоим фактам мошенничества, с причинением значительного ущерба гражданину считать осужденным по ст. 159 ч. 2 УК РФ (в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ) и снижен окончательный срок наказания, назначенный на основании ст. 70 УК РФ с 3 лет 10 месяцев до 3 лет 9 месяцев:
по приговору Малопургинского районного суда УР от 03 апреля 2008 года по факту угона, считать осужденным по ст. 166 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ); по факту грабежа, считать осужденным по ст. 161 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ): по факту кражи, считать осужденным по ст. 158 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ): по факту кражи, с причинением значительного ущерба гражданину, считать осужденным по ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ (в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ) и снижен окончательный срок наказания, назначенный на основании ст. 70 УК РФ с 4 лет до 3 лет 11 месяцев
по приговору Ленинского районного суда УР от 21 апреля 2008 года по факту грабежа с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, считать осужденным по ст.161 ч.2 п. «г» УК РФ (в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ) и снижен срок назначенного наказания в виде трех лет лишения свободы без штрафа до 2 лет 11 месяцев лишения свободы без штрафа;
постановлением Завьяловского районного суда УР от 02.08.2011 года освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 10 м. 20 дн.
признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.159 УК РФ, назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год, в соответствии с п. б ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение, наказание назначено с применением ст. 70 УК РФ 1 год 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,
Установил
Приговором мирового судьи судебного участка Малопургинского района УР 05.04.2012 г. Парфимович А.С. признан виновным и осужден по ч.1 ст. 159 УК РФ за то, что 13 января 2012 года в период времени с 17 часов по 18 часов Парфимович А.С., вместе со знакомым Н. находились в магазине «Связной Логистика» по <адрес> в <адрес> РТ, где по обшей договоренности, последний оформлял кредит на приобретение ноутбука марки «ASUS X 44HY», мобильного телефона марки «Samsung Са1аху R I 9103» с пленкой от дисплея и чехлом к нему. В этот момент у Парфимовича А.С. возник преступный умысел, направленный на хищение чужого имущества, путем обмана, а именно ноутбука марки «ASUS X 44HY» мобильного телефона марки «Samsung Са1аху R I 9103» с пленкой от дисплея и чехлом к нему, принадлежащие Н., которые были приобретены в кредит в указанном магазине, с предоплатой в сумме 6000 рублей, который внёс Парфимович А.С., войдя при этом в доверие к Н. После приобретения в кредит Н. указанного товара, последний вместе с Парфимовичем А.С. на автомобиле марки «Санионг», рег.знак И900ТЕ/18, под управлением гр. Б., выехали в <адрес> УР. Осуществляя свои преступные намерения, направленные на хищение чужого имущества путём обмана, Парфимович А.С., ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 17 часов по 18 часов, под предлогом поездки к магазину «Полесье», расположенного по <адрес> УР, попросил Н. подождать его возле магазина Арарат - по <адрес> УР. Н., введенный в заблуждение, и доверяя при этом Парфимовичу А.С., оставил принадлежащие ему имущество в салоне указанного автомобиля. Осуществляя свои преступные намерения, Парфимович А.С., в указанный период времени, находясь в автомобиле марки «Санионг», рег.знак И900ТЕ/18. расположенного перед магазином «Арарат» по <адрес> УР, умышленно, путем обмана похитил, принадлежащие Н. ноутбук марки «А8118 Х44НУ», стоимостью 17889 руб. 10 коп., мобильный телефон марки «Samsung Са1аху К I 9103», стоимостью 19990 рублей, с пленкой от дисплея, стоимостью 290 рублей, и чехлом к нему, стоимостью 250 рублей, всего на общую сумму 38419 руб. 10 коп. и с похищенным с места преступления скрылся. В последующем похищенным имуществом распорядился в личных целях. В результате своих преступных действий Парфимович А.С. причинил Н. материальный ущерб на сумму 38 419 руб. 10 коп.
Назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год. В соответствии с п. б ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение от отбывания наказания, по приговору Ленинского районного суда г. Ижевска от 21.04.2008 г. Итоговое наказание назначено с применением ст. 70 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию определено 1 год 3 месяца лишения свободы. Срок отбывания наказания исчислять с 05.04.2012 г. В срок отбывания наказания зачтено время нахождения под стражей с 4 по 5 апреля 2012 г. Мера пресечения оставлена без изменения в виде заключения под стражу.
Не согласный с приговором старший помощник прокурора Малопургинского района УР представил апелляционное представление, в котором указал, что в резолютивной части приговора мировой судья не указал решение о зачёте времени предварительного содержания под стражей обвиняемого Парфимович А.С. до постановления приговора, а также неверно указал дату начала исчисления срока отбытия наказания.
Не согласный с приговором мирового судьи осужденный Парфимович А.С. представил апелляционную жалобу, просит приговор мирового судьи в отношении него изменить, ввиду суровости назначенного наказания, при назначении наказания просит применить ст. 73 УК РФ. При назначении наказания просит учитывать смягчающие обстоятельства: в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ – наличие малолетнего ребенка; в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ – положительная в отношении него характеристика в быту, а также его болезнь-поражение обоих долей легких туберкулезом; в соответствии с п. и ч.1 ст. 61 УК РФ – явку с повинной, активное способствование расследованию и раскрытию преступлений. Просит назначить наказание по правилам ч.3 ст. 68 УК РФ, в связи с тем, что имеются вышеперечисленные смягчающие обстоятельства. Кроме того, просит учесть его семейное и имущественное положение, мотивировав тем, что в результате взрывов снарядов на территории войсковой части <адрес>, дому, в котором проживает он и его отец, причинены повреждении, в связи с чем, дом требует ремонта. Его отец является пенсионером, по состоянию здоровья – инвалидом, один, без осужденного Парфимович А.С., не в состоянии провести восстановительные работы. Полагает, что при назначении наказания должны учитываться характер и степень общественной опасности совершенного преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Кроме того, полагает, что в соответствии с п. б ч. 7 ст.79 УК РФ суд вправе не отменять условно-досрочное освобождение.
Уголовное дело в суде первой инстанции было рассмотрено в особом порядке, поэтому в соответствии с п.16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства» суд апелляционной инстанции не вправе исследовать доказательства, подтверждающие либо опровергающие обвинение, поскольку приговор, постановленный без проведения судебного разбирательства в общем порядке, не может быть обжалован в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельства дела.
В судебном заседании:
Государственный обвинитель Полканов О.В. апелляционное представление поддержал, подтвердил обстоятельства, указанные в апелляционном представлении.
Осужденный Парфимович А.С. с представлением прокурора не согласен, апелляционную жалобу поддержал, представил дополнения к апелляционной жалобе, в которых указал, что приговор вынесен с нарушением требований уголовного, уголовно-процессуального закона, не учтены условия жизни его и его семьи, не учтено влияние назначенного наказания на его исправление. Также указал на несправедливость назначенного наказания. Мировой судья не указал на применение ч. 5 ст. 62 УК РФ.
Защитник Качёлкин Р.В. поддерживает мнение осужденного.
Обсудив доводы представления, показания сторон, суд не находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 2 ст. 360 УПК РФ суд, рассматривающий уголовное дело в апелляционном или кассационном порядке, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано.
Предметом рассмотрения настоящего дела является вопрос о справедливости назначенного наказания, связанной с размером назначенного наказания.
Парфимович А.С. приговором мирового судьи судебного участка <адрес> УР признан виновным в совершении преступления предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ, которое в соответствии с ч. 2 ст. 15 УК РФ относится к категории небольшой тяжести, размер назначенного наказания мировым судьёй составляет 1 год лишения свободы, то есть соответствует требованиям ст. 317 УПК РФ, в соответствии с п. в ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания правильно назначено в колонии строгого режима. Сам по себе факт отсутствия в приговоре ссылки на применение ч. 5 ст. 62 УК РФ не является основанием считать его незаконным, поскольку имеет место применение ст. 316 УПК РФ, о чем указано в приговоре.
Согласно ч. 7 ст. 316 УПК РФ максимально возможный срок назначенного вида наказания Парфимович А.С. за совершенное им преступления не может превышать 1 год 4 мес. Мировой судья назначил наказание с учетом наличия отягчающего наказание обстоятельства – рецидиве преступления. Согласно ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ. Согласно ч. 1 ст. 159 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы до двух лет. На основании вышеизложенного минимально возможный срок назначенного вида наказания Парфимович А.С. за совершенное им преступление не может быть назначено менее 8 мес.
Таким образом, мировым судьёй верно назначено наказание, предусмотренное ч.1 ст. 159 УК РФ.
Мотивируя назначение наказания Парфимович А.С., суд первой инстанции в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Парфимович А.С. указал - рецидив преступлений в соответствии с п. а ч. 1 ст. 63 УПК РФ. Обстоятельств смягчающих Парфимович А.С. наказание, предусмотренные ст. 61 УК РФ, мировым судьёй не установлено. В материалах дела не имеется никаких данных о наличии смягчающих наказание обстоятельств в виде наличия малолетнего ребенка, явки с повинной, активного способствования расследованию и раскрытию преступления, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, которые являются обязательными для применения. Стороной защиты не представлено каких-либо доказательств наличия обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ. В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи. В данном случае имеет место усмотрение мирового судьи, какие обстоятельства он полагает признать в качестве смягчающих наказание. Доводы апелляционной жалобы в части, что судья не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства положительную характеристику по месту жительства, наличие заболевания – туберкулеза суд принимает во внимание, но полагает, что в данном случае в отношении их применения имеет место усмотрение судьи вынесшего приговор и судья вынесший приговор не обязан учитывать в качестве смягчающих наказание обстоятельства, указанные в ч. 2 ст. 61 УК РФ.
В соответствии с ч.3 ст. 68 УК РФ при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, а при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.
Кроме того, при назначении наказания применение ч. 3 ст. 68 УК РФ, является правом, а не обязанностью суда. Поскольку в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ назначение наказания подсудимому с учетом обстоятельств, не предусмотренных ч.1 ст. 61 УК РФ это право, а не обязанность суда, то суд полагает, что мировым судьёй назначено наказание в пределах, предусмотренных санкцией ч.1 ст. 159 УК РФ., мировой судья правильно не установил оснований для применения ч. 3 ст. 68 У РФ и не установил основания для применения ст. 73 УК РФ.
При назначении наказания осужденному Парфимович А.С. мировым судьёй учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. В связи с вышеизложенным, доводы осужденного Парфимович А.С. о том, что наказание назначено без учета требований ч.3 ст. 60 УК РФ и Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.10.2009 N 20 "О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания», не состоятельны.
На основании п. «б» ч. 7 ст. 79 УК РФ условно-досрочное освобождение от отбытия наказания, назначенное приговором Ленинского районного суда УР г. Ижевска от 21.04.2008г., отменено и на основании ст. 70 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию определено 1 год 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В соответствии с п. б ч. 7 ст.79 УК РФ, если осужденный совершил преступление по неосторожности либо умышленное преступление небольшой или средней тяжести, вопрос об отмене либо о сохранении условно-досрочного освобождения решается судом.
В связи с тем, что в соответствии с п. б ч.7 ст. 79 УК РФ решение вопроса отмены, либо сохранения условно-досрочного освобождения - это право, а не обязанность суда, суд полагает, что мировым судьей правомерно отменено условно-досрочное освобождение Парфимович А.С., мотивировав тем, что согласно характеристике по месту жительства, он характеризуется удовлетворительно, склонен к употреблению спиртных напитков, совершил преступление небольшой тяжести в период условно-досрочного освобождения, следовательно, не сделал должных выводов из предыдущего осуждения и условно-досрочного освобождения и не встал на путь исправления. Из характеристики по месту отбывания наказания следует, что администрация ФКУ КП-11 УФСИН России по УР была против условно-досрочного освобождения Парфимовича А.С. На основании вышеизложенного, доводы апелляционной жалобы осужденного Парфимович А.С. в части сохранения условно-досрочного освобождения также не состоятельны.
Доводы государственного обвинителя Абашевой Д.Ш., приведённые в кассационном представлении о том, что мировой судья не указал на зачет времени предварительного содержания под стражей Парфимович до постановления приговора, не состоятельны в силу следующего.
Согласно ч. 3 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы, принудительных работ, содержания в дисциплинарной воинской части и ареста из расчета один день за один день, ограничения свободы - один день за два дня, исправительных работ и ограничения по военной службе - один день за три дня, а в срок обязательных работ - из расчета один день содержания под стражей за восемь часов обязательных работ. В резолютивной части приговора мировой судья фактически указал на зачет времени нахождения под стражей в срок наказания в виде лишения свободы с 4 по 5 апреля 2012 г. Отсутствие указания в приговоре на применение ч. 3 ст. 72 УК РФ не является основанием для изменения приговора.
В соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ постановляя обвинительный приговор с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен точно определить вид наказания, его размер и начало исчисления срока отбывания. Мировым судьей правильно указано время начала отбывания наказания со дня вынесения приговора с 05.04.2012 г.
При этом апелляционная инстанция указывает на то, что в приговоре мирового судьи не усматривается двойного зачтения срока нахождения под стражей в срок наказания в виде лишения свободы в виду того, что срок отбывания наказания в приговоре указан с 05.04.2012 г. – с даты вынесения приговора, поэтому фактически в срок лишения свободы мировой судья зачел время нахождения Парфимович А.С. под стражей только 04.04.2012 г. Зачтение в срок лишения свободы время нахождения под стражей 05.04.2012 г. не является основанием для изменения приговора по указанным выше основаниям, поскольку не влечет юридически значимых последствий.
При таких обстоятельствах приговор мирового судьи судебного участка Малопургинского района УР необходимо признать законным, обоснованным и справедливым, а доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления необоснованными.
На основании изложенного, руководствуясь п. 1 ч. 3 ст. 367 УПК РФ, суд
П О С Т А Н О В И Л:
Приговор мирового судьи судебного участка Малопургинского района УР от 5 апреля 2012г. в отношении Парфимович А.С. осужденного по ч.1 ст.159 УК РФ оставить без изменения, а апелляционную жалобу Парфимович А.С. и апелляционное представление старшего помощника прокурора Малопургинского района УР Абашевой Д.Ш. - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Верховный Суд УР в течение 10 суток со дня его провозглашения.
В случае подачи кассационной жалобы осужденный Парфимович А.С. вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции в течение 10 суток со дня вручения копии постановления.
Судья: Вершинин И.Б.