Дело № 12-449/11

10 октября 2011 г.                                                                      город Магадан

Судья Магаданского городского суда Магаданской области Сергиенко Н.В., рассмотрев в судебном заседании дело об административном правонарушении по протесту заместителя прокурора Магаданской области Борисенко В.А. на постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 07 июня 2011 года № 72 о прекращении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении

должностного лица - директора государственного учреждения здравоохранения «Магаданский территориальный центр медицины катастроф» Васильченко Алексея Борисовича, ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженца <адрес>, зарегистрированного по месту пребывания: <адрес>,

с участием: старшего прокурора отдела по надзору за соблюдением федерального законодательства прокуратуры Магаданской области Таратута Е.В. (служебное удостоверение ТО №),

представителя лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении Васильченко А.Б. - Пугаченко А.А. (нотариально удостоверенная доверенность от 09.06.2010 г.), которой разъяснены права, предусмотренные ч. 5 ст. 25.5 КоАП РФ,

У С Т А Н О В И Л:

Постановлением руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 07.06.2011 № 72 прекращено производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 7.29 КоАП РФ, в отношении должностного лица государственного заказчика ГУЗ «Магаданский территориальный центр медицины катастроф» Васильченко Алексея Борисовича за отсутствием события административного правонарушения.

Полагая указанное постановление в части выводов об отсутствии события административного правонарушения в действиях Васильченко А.Б. при осуществлении закупки лекарственных средств незаконным, заместитель прокурора Магаданской области Борисенко В.А. принес протест на вышеназванное постановление административного органа.

Ссылаясь на п. 1 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации, положения статей 10 (ч. 1), 55 (ч. 1, п. 14 ч. 2) прокурор указал, что директором ГУЗ «Магаданский территориальный центр медицины катастроф» при приобретении анестетиков (фторотан, промедол, кетамин, пропофол, наропин, маркаин и др.) допущено искусственное дробление заказа.

В нарушение п. 14 ч. 2 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в течение 4 квартала 2010 года ГУЗ «Магаданский территориальный центр медицины катастроф» размещен заказ на поставку одноименных лекарственных средств, относящихся к группе анестетиков, на общую сумму 216 300,29 руб.

Вышеперечисленное нарушение действующего законодательства, допущенное должностным лицом государственного заказчика, свидетельствует о наличии в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.29. КоАП РФ (принятие должностным лицом государственного заказчика решения о способе размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд с нарушением требований, установленных законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд).

Аналогичный вывод сделан и должностным лицом при рассмотрении дела об административном правонарушении, что отражено в абзаце втором страницы 5 постановления Магаданского УФАС России от 07.06.2011 г. №72.

Далее в мотивировочной части оспариваемого постановления, указывается, что 03.06.2011 в адрес Магаданского УФАС России поступило заключение главного специалиста по анестезиологии и реаниматологии Департамента здравоохранения администрации Магаданской области ФИО6 по применению маркаина и наропина, согласно которому вышеуказанные препараты не могут являться взаимозаменяемыми. Полагает данные выводы необоснованными, так как, ссылаясь в постановлении на заключение главного внештатного эксперта, руководитель управления не указал, почему не приняты во внимание обстоятельства, указанные в постановлении прокурора и свидетельствующие о наличии события административного правонарушения. Материалами дела об административном правонарушении подтвержден факт осуществления закупки одноименных лекарственных средств, входящих в одну группу, а нарушение не носит формального характера, поскольку отсутствие конкурсных процедур при закупке привело к приобретению аппарата по цене, превышающей среднерыночную.

Считает, что заключение главного специалиста по анестезиологии и реаниматологии Департамента здравоохранения администрации Магаданской области ФИО6 не является заключением эксперта, а представляет собой письменное доказательство по делу, полученное от заинтересованного лица, поскольку Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области не соблюден особый порядок привлечения экспертов к участию в производстве по делу об административных правонарушениях. Кроме того, Департамент здравоохранения администрации Магаданской области, специалист которого дал заключение по делу об административном правонарушении, является лицом, заинтересованном в исходе дела об административном правонарушении. В соответствии с пунктом 2.2.4 Положения о департаменте здравоохранения администрации Магаданской области непосредственно в функции Департамента входит осуществление контроля за деятельностью подведомственных государственных учреждений, которым относится государственное учреждение здравоохранения «Магаданский территориальный центр медицины катастроф».

В судебном заседании прокурор настаивал на доводах протеста, просил отменить постановление должностного лица административного органа и направить дело на новое рассмотрение в Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области.

Представитель лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении Васильченко А.Б. - Пугаченко А.А., в судебном заседании полагала, что оснований для удовлетворения протеста и отмены обжалуемого постановления не имеется.

На основании ст. 30.6 КоАП РФ судья не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме.

Заслушав пояснения прокурора, представителя Васильченко А.Б. - Пугаченко А.А., проверив материалы дела, обсудив доводы протеста, полагаю постановление должностного лица административного органа подлежащим отмене в связи со следующим.

Частью 1 статьи 7.29 Кодекса Российской Федерации установлено, что принятие должностным лицом заказчика, должностным лицом федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон) на осуществление функций по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков (далее в настоящей статье и статьях 7.30 - 7.32 настоящего Кодекса - уполномоченный орган), решения о способе размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков (далее в настоящей статье и статьях 7.30 - 7.32 настоящего Кодекса также - размещение заказа) с нарушением требований, установленных законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере тридцати тысяч рублей.

В соответствии с ч. 1 ст. 55 Закона под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить государственный или муниципальный контракт, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 настоящей статьи, государственный или муниципальный контракт либо иной гражданско-правовой договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику).

Пунктом 14 ч. 2 статьи 55 Закона размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если осуществляются поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд на сумму, не превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке; при этом заказы на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг заказчик вправе размещать в течение квартала в соответствии с настоящим пунктом на сумму, не превышающую указанного предельного размера расчетов наличными деньгами. По итогам размещения таких заказов могут быть заключены государственные или муниципальные контракты, а также иные гражданско-правовые договоры в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно п. 1 Указания ЦБ РФ от 20.06.2007 № 1843-У «О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя» расчеты наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами, а также между юридическим лицом и гражданином, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (далее - индивидуальный предприниматель), между индивидуальными предпринимателями, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, в рамках одного договора, заключенного между указанными лицами, могут производиться в размере, не превышающем 100 тысяч рублей.

До утверждения федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере размещения заказов, номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков (приказ Министерства экономического развития Российской Федерации от 01.12.2010 №601) под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимались аналогичные по техническим и функциональным характеристикам товары, работы, услуги, которые могут отличаться друг от друга незначительными особенностями (деталями), не влияющими на качество и основные потребительские свойства товаров, результатов работ, услуг, являются однородными по своему потребительскому назначению и могут быть взаимозаменяемыми (пункт 19 статьи 65 Закона о размещении заказов).

Прокуратурой Магаданской области проведена проверка соблюдения ГУЗ ««Магаданский территориальный центр медицины катастроф» (далее по тексту решения - ГУЗ, Учреждение) законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд государственных закупках. Установлено, что согласно уставу ГУЗ ««Магаданский территориальный центр медицины катастроф», утвержденному приказом начальника Департамента здравоохранения администрации Магаданской области от 17.10.2008 г. № 407, целью деятельности Учреждения является проведение комплекса мероприятий по предупреждению и уменьшению медико-санитарных последствий стихийных бедствий, аварий, катастроф и медико-санитарного обеспечения населения в чрезвычайных ситуациях.

В нарушение положений бюджетного законодательства, требований Закона, Учреждением в течение четвертого квартала 2010 года по счетам-фактурам, выставленным ОГУП «Магаданфармация», приобретены лекарственные средства без проведения конкурсных процедур, предусмотренных Законом.

Заказ на поставку одноименных лекарственных средств, относящихся к одной группе, размещен на сумму, превышающую установленный Центральным банком Российской Федерации предельный размер расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке.

Искусственное дробление заказа допущено директором ГУЗ при приобретении анестетиков (фторотан, промедол, кетамин, пропофол, наропин, маркаин и др.).

Платежным поручением от 23.12.2010 г. № произведена оплата поставки новокаина на сумму 1 524 руб. 93 коп.

Согласно счету-фактуре от 18.11.2010 г. № и платежному поручению от 17.12.2010 г. № оплачено приобретение учреждением наропина на общую сумму 74 857 руб. 75 коп.

Закупка пропофола осуществлена учреждением в 4 квартале 2010 года на 26 821 руб., что подтверждается платежным поручением от 17.12.2010 г. №, счетом-фактурой от 18.11.2010 г. №.

Платежным поручением от 23.12.2010 г. № произведена оплата промедола на общую сумму 58 477 руб. 65 коп.

Согласно счету-фактуре от 15.12.2010 г. №, платежному поручению от 23.12.2010 г. № приобретен фторотан на сумму 9 599 руб. 04 коп.

На основании выставленных 15.12.2010 г. счета-фактуры № и товарно-транспортной накладной № должностным лицом учреждения осуществлена закупка маркаина на сумму 45 019 руб. 92 коп.

Письмом Минэкономразвития РФ № 16811-АЛ/Д04, Минздравсоцразвития РФ № 8035-ВС, ФАС РФ № ИА/20555 от 31.10.2007 «О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения», до утверждения номенклатуры товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, разъяснено, что одноименность лекарственных средств допустимо определять исходя из групп в соответствии с Перечнем лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи (далее - Перечень), утвержденным Приказом Минздравсоцразвития России от 18 сентября 2006 г. № 665 (одноименными являются лекарственные средства, включенные в одну группировку в соответствии с Перечнем).

Согласно Перечню и распоряжению Правительства РФ от 30.12.2009 г. № 2135-р «Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств», «Принципов клинического применения наркотических и ненаркотических анальгетических средств при острой и хронической боли. Методические указания № 819» (утв. Минздравсоцразвития РФ 24.11.2004), данные лекарственные средства относятся к следующим группам:

Наропин (ропивакаин), маркаин (бупивакаин) - местные анестетики относятся к группе адъювантных и симптоматических лекарственных препаратов) (код N01BB) - сумма закупки 119 877,67 руб.;

Пропофол, фторотан - прочие средства, влияющие на центральную нервную систему (средства для ингаляционного наркоза) - раздел XIII по Перечню (код N01 АХ) - сумма закупки 36 420,04 руб.;

Промедол (тримеперидин) - наркотические опиоидные анальгетики (относится к группе опиоидных (ненаркотических и наркотических) анальгетиков - раздел II по Перечню) (код N01 АН) - сумма закупки 58 477,65 руб.

Таким образом, судья приходит к выводу о том, что в течение 4 квартала 2010 года ГУЗ размещен заказ на поставку одноименных лекарственных средств, относящихся к группе анестетиков, на общую сумму 119 877 руб. 67 коп.

Разрешая вопрос о привлечении Васильченко А.Б. к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 7.29 КоАП РФ, должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области сделан вывод об отсутствии события административного правонарушения. Данный вывод сделан на основании заключения главного специалиста по анестезиологии и реаниматологии Департамента здравоохранения администрации Магаданской области ФИО6 по применению маркаина и наропина, согласно которому вышеуказанные препараты не могут являться взаимозаменяемыми.

Данный вывод административного органа не основан на законе и материалах дела.

Принимая во внимание заключение главного специалиста по анестезиологии и реаниматологии Департамента здравоохранения администрации Магаданской области ФИО6 от 30 мая 2011 года по применению маркаина и наропина, и оценивая его наряду с другими доказательствами по делу, административный орган не учел, что данное заключение сделано лицом, которое является сотрудником исполнительного органа власти Магаданской области - Департамента здравоохранения администрации Магаданской области, к полномочиям которого относится осуществление контроля за деятельностью подведомственных государственных учреждений.

На основании пункта 2.1.6 Положения о департаменте здравоохранения администрации Магаданской области, утвержденного постановлением администрации Магаданской области от 03.03.2005 г. № 46-па, обеспечение лекарственными и иными средствами, изделиями медицинского назначения подведомственных государственных учреждений Магаданской области является одной из основных задач Департамента.

Таким образом, департамент здравоохранения администрации Магаданской области является органом, заинтересованным в исходе дела об административном правонарушении, а заключение специалиста данного органа в указанном конкретном деле не может быть положено в основание выводов административного органа при решении вопроса о наличии либо об отсутствии события административного правонарушения в действиях должностного лица.

Согласно статье 26.11 КоАП РФ судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

Вместе с тем, сделав вывод о том, что допущенное должностным лицом государственного заказчика нарушение свидетельствует о наличии в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.29. КоАП РФ, должностное лицо УФАС по Магаданской области приходит к выводу об отсутствии события вменяемого правонарушения только на основании заключения главного специалиста Департамента здравоохранения администрации Магаданской области, принятого во внимание в качестве одного из доказательств по делу, что свидетельствует о нарушении принципа полного и объективного исследования всех обстоятельств дела.

При таких обстоятельствах постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 07 июня 2011 года № 72 о прекращении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении Васильченко А.Б. подлежит отмене, а дело об административном правонарушении подлежит на правлению на новое рассмотрение в Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области.

Руководствуясь п. 4 ч.1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья

Р Е Ш И Л:

Постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 07 июня 2011 года № 72 о прекращении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении Васильченко А.Б. отменить.

Возвратить дело на новое рассмотрение в Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области.

Решение может быть обжаловано лицами, указанными в статьях 25.1-25.5, ч. 5 ст. 30.9 КоАП РФ в Магаданский областной суд через Магаданский городской либо в Магаданский областной суд в течение 10 суток со дня вручения или получения копии решения.

Судья                                                                                          Н.В. Сергиенко

Копия верна.

Судья Магаданского городского суда         Н.В. Сергиенко