РЕШЕНИЕ
по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении.
г. Нижний Тагил 18 марта 2011 года
Судья Ленинского районного суда города Нижний Тагил Свердловской области Семериков А.Ф.,
без участия лица, в отношение которого ведется производство по делу об административном правонарушении Мамыкина Д.В., о времени и месте уведомлен надлежащим образом,
с участием помощника прокурора Ленинского района г. Нижнего Тагила Григорьева И.О.,
рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу Мамыкина Д.В. на постановление мирового судьи судебного участка № 5 Ленинского района г. Нижний Тагил Фефеловой З.С. от 27.12.2010 г., которым
Мамыкин Д.В., ...,
привлечен к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 4000 рублей,
УСТАНОВИЛ:
Обжалуемым постановлением мирового судьи Мамыкин Д.В. признан виновным в том, что он, являясь менеджером ООО «...», то есть должностным лицом, выполняющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, осуществлял незаконную азартную деятельность в помещении интернет-клуба, расположенного по адресу г. Нижний Тагил <адрес>.
Мамыкин Д.В. обратился с жалобой на постановление мирового судьи, в которой просит отменить постановление мирового судьи и прекратить производство по делу.
Свою жалобу Мамыкин Д.В. мотивирует, тем, что:
- он не являлся должностным лицом, т.к. не обладал административными и распорядительными функциями, следовательно, не мог быть привлечен к административной ответственности, как должностное лицо;
- мировой судья не мог рассмотреть дело об административном правонарушении, поскольку дела об административных правонарушениях в области предпринимательской деятельности, осуществляемой юридическими лицами рассматриваются арбитражными судами;
- мировым судьей не верно установлены фактические обстоятельства совершенного административного правонарушения, поскольку не верно оценены доказательства по делу.
Из изложенного Мамыкин Д.В. делает вывод об отсутствии в его действиях признаков состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, и незаконности постановления мирового судьи.
В судебное заседание суда апелляционной инстанции Мамыкин Д.В. не явился, дважды надлежащим образом извещался судом о времени и месте рассмотрения жалобы.
Суд апелляционной инстанции, проверив представленные материалы, выслушав мнение прокурора, находит жалобу Мамыкина Д.В. не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.
По мнению суд апелляционной инстанции, мировым судьей в своем постановлении дан исчерпывающий и полный анализ доказательств по делу об административном правонарушении, инкриминируемом Мамыкину Д.В., при этом мировой судья обосновано положил в основу своего постановления следующие доказательства.
Показания директора ООО «...» К., допрошенного в суде первой инстанции, который пояснял, что он исполняет свои обязанности в соответствии с решением учредителей общества № от ДД.ММ.ГГГГ У ООО «...» в аренде имеется помещение, расположенное в г. Нижний Тагил <адрес>, в котором располагается досуговый центр, в котором расположен бар и 15 интернет-терминалов. Данное оборудование он арендует на основании договора аренды оборудования от ДД.ММ.ГГГГ у ООО «...». Всеми делами в ООО «...» занимается менеджер Мамыкин Д.В., имеющий доверенность, а он - К. никакой деятельности в ООО «...» не ведет.
Показания С., допрошенного в ходе рассмотрения дела у мирового судьи, согласно которым 24.10. 2010 г. на основании сообщения, поступившего в дежурную часть, он выехал на проведение проверки в интернет-кафе, расположенное в г.Н.Тагил <адрес>, он зашел в помещение интернет-кафе, с кем еще из сотрудников милиции он находился, не помнит. В зале находились 15 интернет-терминалов, диваны, большой телевизор, информационный стенд, барная стойка. На момент проверки в зале находился мужчина, который сидел за аппаратом. В ходе дачи пояснений он сообщил, что в данном клубе он играл постоянно, после передачи денежных средств, получал бумагу с логином, паролем и играл на сумму выплаченного им кредита, в случае выигрыша, получал выигранные денежные средства. Он - С. взял объяснения с указанного лица, составил протокол осмотра, интернет-терминалы были отключены, изъяты и вывезены. При проведении проверки в Интернет-кафе приехал Мамыкин Д.В. с доверенностью на представление интересов Общества, который пояснил, что ООО «...» предоставляет услуги интернета, игорной деятельностью не занимается, предоставив документы в отношении двух организаций - ООО «...» и ООО «...».
Вина Мамыкина Д.В. подтверждается исследованными мировым судьей письменными материалами:
- постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 23.11.2010 г.
- рапортом заместителя начальника ОБППРиИАЗ ОВД по Ленинскому району г. Нижнего Тагила от 24.10. 2010 г., в соответствии с которым он в ходе совместной проверки с постом № 8 ППСМ в г. Нижний Тагил <адрес> обнаружил клуб с интернет-терминалами.
- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому осмотрено помещение зала интернет-клуба, расположенного в г. Нижний Тагил <адрес>, в котором расположено 9 интернет-терминалов, с левой стороны расположены 2 интернет-терминала, прямо у стены расположена барная стойка, с левой стороны от которой расположена касса. С левой стороны у стены расположены 4 интернет-терминала. В ходе осмотра изъято 15 терминалов, на указанных терминалах отсутствуют серийные номера.
- договором аренды нежилого помещения от ДД.ММ.ГГГГ №. В соответствии с которым арендатор в лице директора ООО «...» К. принимает у арендодателя - ООО «...» во временное владение и пользование часть встроенного нежилого помещения, расположенного в г. Нижний Тагил <адрес>.
- доверенностью от 14.04.2010 г., согласно которой Мамыкин Д.В. уполномочен представлять интересы ООО «...».
- трудовым договором № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому Мамыкин Д.В. менеджер ООО «...».
- паспортом на интернет-терминал, в котором указаны его характеристики.
- договором аренды оборудования от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ООО «...» (арендодатель) обязуется передать ООО «...» (арендатору) интернет-терминалы, а арендатор обязуется уплачивать арендодателю арендную плату.
- постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Мамыкина Д.В. от 16.11.2010 г., которое последний в установленном законе порядке не обжаловал.
-письменными объяснениями М., в соответствии с которыми он знает, что в помещении в г. Нижний Тагил <адрес> находится игорный клуб. Он пояснил, что приходит в данный клуб чтобы поиграть на аппаратах, для этого он передает кассиру деньги в той сумме, на которую хочет поиграть. После чего, кассир отдает ему квитанцию, на которой указаны код и логин, а также сумма денежных средств, внесенных в кассу заведения. Он - М. выбирает автомат, и вводит в него информацию с квитанции. Внесенная сумма денежных средств в кассу заведения появляется на экране терминала. После этого он играет, и если выигрывает, то с квитанцией подходит в кассу и отдает ее, а взамен получает сумму выигрыша.
Мировой судья правильно критически оценил показания лица, привлекаемого к административной ответственности и его представителя - Соловьева И.П., а также свидетеля И. При этом суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о том, что показания Мамыкина Д.В., защитника Соловьева И.П., связаны с выбранной позицией защиты, а показания свидетеля И. связаны с ее личной заинтересованностью, поскольку она является подчиненной Мамыкина Д.В., и отвергает их.
По мнению суда апелляционной инстанции, обоснованно мировой судья применил положения следующих законов, и дал им верный системный анализ и толкование.
В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ административная ответственность предусмотрена за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна). Из чего можно сделать вывод о том, что объективная сторона указанного правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии либо специального разрешения.
В силу ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах. При этом под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Согласно ст. 4 указанного закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске оглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.
В силу ч. 1 ст. 5 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.
Кроме того, ч. 4 ст. 5 названного закона установлено, что игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.
Согласно ст. 9 указанного закона на территории Российской Федерации создаются игорные зоны: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).
Таким образом, Федеральным законом «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторое законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006 г. с 01.07.2009 года законодателем введен запрет на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне игровых зон. Согласно положениям названного закона Свердловская область не относится к игорным зонам, следовательно, деятельность по организации и проведению азартных игр (кроме букмекерских контор и тотализаторов) на ее территории запрещена.
Из чего суд приходит к выводу о невозможности получения соответствующего разрешения на осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса, с учетом законодательного закрепления в ст. 9 Закона № 244-ФЗ игровых зон на определенных территориях Российской Федерации, в которые Свердловская область не включена.
Суд апелляционной инстанции согласен с выводами мирового судьи о том, что под видом оказания услуг по предоставлению доступа в интернет Мамыкин Д.В., являясь должностным лицом - менеджер ООО «...» осуществлял деятельность по проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.
В силу ч. 3 ст. 5 указанного Федерального закона деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.
Суд апелляционной инстанции, как и мировой судья ранее, согласен с доводами прокурора Григорьева И.О. о том, что технические характеристики электронного оборудования не имеют определяющего правового значения, т.к. указанная выше деятельность подпадает под признаки азартных игр. Наличие между ООО «...» и ООО «...» договора возмездного оказания услуг по обеспечению выхода в сеть интернет, и субагентского договора за №, между ООО «...» и ООО «...» не исключает административную ответственность Мамыкина Д.В.
Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами мирового судьи о том, что Мамыкин Д.В.являлся должностным лицом, поскольку последний осуществлял и административно-хозяйственные, и организационно-распорядительные функции в ООО «...», что подтверждается письменными материалами дела, показаниями свидетелей И. и К.
Таким образом, оценив все исследованные доказательства в совокупности, мировой судья пришел к обоснованному выводу о виновности Мамыкина Д.В. и правильно квалифицировал его действия по ст. 14.1 ч. 2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Наказание Мамыкину Д.В назначено справедливое, с учетом характера совершенного правонарушения, личности последнего.
Все доказательства по делу получили оценку в совокупности с другими материалами дела об административном правонарушении в соответствии с требованиями статьи 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Существенных нарушений процессуальных требований, не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, при рассмотрении дела мировым судьей не допущено.
В ходе производства по апелляционной жалобе Мамыкина Д.В. судом были проверены все доводы жалобы последнего.
Довод Мамыкина Д.В. о том, что он не являлся должностным лицом, следовательно, не мог быть привлечен к административной ответственности в таком статусе, по мнению суда апелляционной инстанции, не нашел своего подтверждения, т.к. в соответствии с должностной инструкцией Мамыкин Д.В. обладает и административно-хозяйственными, и организационно-распорядительными функциями в ООО «...», что также подтверждается и показаниями свидетеля К., который пояснил, что всеми делами в ООО «...» занимается Мамыкин Д.В., и свидетеля И., которая пояснила, что она находилась в подчинении у Мамыкина Д.В., тот руководил работой и остальных работников ООО «...»
Заявление Мамыкина Д.В. о том, что мировой судьи не имел законных оснований на рассмотрение данного дела об административном правонарушении, на законе не основано, поскольку к административной ответственности привлекалось должностное лицо - Мамыкин Д.В., а не юридическое лицо - ООО «...».
По мнению суда апелляционной инстанции, мировым судьей в соответствии с требованиями ст. 26.11 КоАП РФ дана надлежащая оценка всех доказательств в совокупности, следовательно, мировой судья, верно, установив фактические обстоятельства, совершенного Мамыкиным Д.В. правонарушения, дал ему верную юридическую квалификации, и указанный довод последнего несостоятелен.
Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание письменные объяснения свидетеля М., приложенные заявителем к жалобе, поскольку, не установлено давало ли указанное лицо данные показания, были ли показания даны добровольно, либо лицо принуждалось к даче показаний, из чего суд делает вывод о недопустимости данных письменных объяснений в качестве доказательства по настоящему делу.
Постановление о привлечении Мамыкина Д.В. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вынесено мировым судьей в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для данной категории дел.
С учетом изложенного оснований для удовлетворения жалобы и отмены постановления мирового судьи не имеется.
Руководствуясь ст. 30.6, п. 1 ч. 1 ст. 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья
РЕШИЛ:
Постановление мирового судьи судебного участка № 5 Ленинского района г. Нижний Тагил Свердловской области от 27.12.2011 г. в отношение Мамыкина Д.В. оставить без изменения, а его жалобу без удовлетворения.
Решение вступает в законную силу немедленно после вынесения и может быть пересмотрено в порядке надзора в соответствии со ст. ст. 30.12 - 30.19 КоАП РФ.
Судья А.Ф. Семериков