РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

2 сентября 2011 года Ленинский районный суд г. Самары

В составе:

Председательствующего судьи Морозовой Л.Н.

При секретаре Антиповой А.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании материалы гражданского дела по иску Авдеева Михаила Петровича к Государственному учреждения культуры Самарский Академический театр оперы и балета об изменении формулировки увольнения, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда

УСТАНОВИЛ

Авдеев М.П. работал в ГУК «Самарский академический театр оперы и балета с 1.01.09г., в должности пожарного, а впоследствии вахтера.

Приказом № он уволен по п.5 ч.1 ст.81ТК РФ.

Считая свое увольнение незаконным, Авдеев М.П. обратился в суд с иском о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда. (л.д.4)

Впоследствии дополнил исковое заявление требованием признать незаконными приказы №

Затем уточнил свои требования, отказавшись данных дополнительных требований, и просил признать увольнение незаконным и изменить формулировку увольнения на формулировку по собственному желанию (л.д.187).

В обосновании своих требований истец указал, что увольнение произведено с нарушением требований трудового законодательства, т.к. никаких нарушений трудовой дисциплины он не совершал.

Представитель ответчика требования истца не признал, пояснив, что увольнение произведено законно и обоснованно, т.к. истец неоднократно привлекался к дисциплинарной ответственности, однако должных выводов для себя не сделал, в связи с чем, работодатель принял решение о расторжении с ним трудового договора.

Суд, выслушав объяснения сторон, допросив свидетелей, изучив материалы дела, приходит к следующему.

Авдеева М.П. принят на работу в театр 01.01.09года на должность пожарного приказом № от31.12.09г.(л.д. 26))

Приказом № от 31.1210г. Авдеев М.П. переведен на должность вахтера, согласно личного заявления (л.д. 122).

Приказом № от 11 мая 2011года Авдеев М.П. уволен по ч. 5 ст.81 ТК РФ - за неоднократное неисполнение своих обязанностей ( л.д.6)

В силу п.5 ч. 1 ст.81 ТК РФ трудовой договор сможет быть расторгнут работодателем в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Поводом к увольнению истца послужило отсутствие его на работе 29.04.11года в течении 1часа 05мин., что по мнению ответчика подтверждается служебной запиской коменданта от 4.05.11г., актом от 29.04.11г., объяснением Авдеева М.П.

Согласно п.34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.04года № 2 « О применении судами Трудового Кодекса Российской Федерации» ( в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от28.12.08г. № 63), по делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ, на ответчике лежит обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора.

Поводом к увольнению истца послужило отсутствие его на работе 29.04.Игода в течении 1часа 05мин., что по мнению ответчика подтверждается служебн&й запиской коменданта от 4.05.11г., актом от 29.04.11г., объяснением Авдеева М.П.

Свое отсутствие его 29.04.Игода на своем рабочем месте с Ичас. 40 мин до 13 час. 45 мин. истец отрицал и в своем объяснении ( без даты) данный факт отрицал, пояснив, что отлучался на непродолжительное время, околоЮ-15 мин., для приобретения продуктов ( л.д.27).

В судебном заседании уточнил, что график его работы сутки, через трое. Официально у него время отдыха и обеда нигде не определено, устных указаний он также не получал, поэтому полагал, что отлучается в свое обеденное время. (л.д.27)

Представитель ответчика не отрицала, что время перерыва для отдыха и приема пищи вахтеров ни в коллективном договоре, ни в правилах внутреннего распорядка театра не регламентированы. Данное право закреплено в должностной инструкции вахтера.

Однако в указанной должностной инструкции, представленной в судебное заседание, время перерыва и его количество также не конкретизировано, поскольку п.6.2 должностной инструкции вахтера только констатирует, что в связи с невозможностью по условиям работы предоставления перерыва для отдыха и приема питания, Театр обеспечивает вахтера возможностью отдыха и приема пищи в рабочее время (л.д.21)

В то же время отсутствие по условиям работы возможности предоставления перерыва для отдыха и питания не означает запрещение для работников отдыха и питания в течении рабочего дня, т.к. в соответствии с ч. 3 ст.108 ТК РФ на работах, где по условиям производства ( работы) предоставления перерыва для отдыха и питания невозможно, работодатель обязан обеспечить работнику возможность отдыха и приема пищи в рабочее время.

В соответствии ч. 1 ст.108 ТК РФ в течение рабочего дня ( смены) работнику должен быть предоставлен перерыв для отдыха и питания продолжительностью не боле двух часов и не менее 30 минут, который в рабочее время не включается.

В силу ст. 106 ТК РФ время отдыха - время в течение которого работник свободен от исполнения своих обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению.

Следовательно, у работника в течение рабочего дня имеется право на время в течении которого он свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению.

При этом указанное время отдыха должно соотнесено быть соотнесено с нормальной продолжительностью рабочего времени, т.к. как в соответствии в абз. 5 ч.1 ст.21 ТК РФ работник имеет право на отдых, обеспечиваемый установлением нормальней продолжительности рабочего времени.

Введение суммированного учета рабочего времени в силу п.2 ст.19 Конституции РФ, а также ст.104ТКРФ не лишает работника права на нормальное соотношение рабочего времени и времени отдыха в течении рабочего дня.

В соответствии с п.2 ст.91 Конституции РФ государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от каких-либо обстоятельств.

Каким образом в данном случае обеспечиваются права работника, установленные ст.108 ТК РФ, работодатель, обязан довести до сведения работника в силу своей обязанности, установленной абз.9 ч.2 ст.22 ТК РФ, в соответствии с которой работодатель обязан ознакомить работников под роспись с принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно связанными с их трудовой деятельностью.

В соответствии с п.5 ст.37 Конституции РФ каждый имеет право на отдых.

Работающему по трудовому договору гарантируется установленная федеральным законом продолжительность рабочего времени. Следовательно, из-за невыполнения ответчиком своей вышеизложенной обязанности по информированию истца под роспись, истец не утратил своих прав, установленных ст.108 ТК РФ, т.к. в соответствии со ст.18 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими.

В судебном заседании представитель ответчика пояснил, что при 24 часом рабочем дне, вахтеры имеют время для обеда и отдыха, однако данное время нигде не определено, не обозначено. Не отрицала, что истец имеет право на обед и отдых, однако в какое время, в каком -количестве данное право мог реализовать истец, пояснить не смогла, объяснив, что данное время является «плавающим» и вахтеры могут обедать, когда им захочется, но на своем рабочем месте. Уточнила, что виновность действий истца состоит в том, что он покинул свое рабочее место без разрешения коменданта.

Однако данный довод представителя ответчика суд считает необоснованным, т.к.в соответствии со ст.106 ТК РФ время отдыха - время в течении которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению.

Кроме того, основания к изданию данного приказа не являются обстоятельствами, подтверждающими факт совершения дисциплинарного проступка истцом 29.04.Игода,поскольку являются противоречивыми и непоследовательными.

Так, докладная коменданта, датированная в приказе 4.05.Иг, на подлиннике даты составления не имеет ( л.д.29).

Акт от 29.04.Игода об отсутствии на своем рабочем месте истца с 11ч.4О мин. до 12 час.25 мин( 1 час.05мин) подписан комендантом ФИО3, охранниками ФИО4, ФИО7. (л.д.16)

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО4 пояснил, что не является сотрудником театра, никого отношения к сотрудникам, в том числе вахтеров, театра не имеет, соблюдение ими трудовой дисциплины в его обязанности не входит, время прихода и ухода их с работы он не контролирует. Причину отсутствия на рабочем месте истца он не знает. Почему в подписанном им акте данная причина указана, пояснить не может.

Указанный акт нигде не зарегистрирован, доказательств, что он составлен именно 29.04.Игода, в суд не представлено. С указанным актом истец не ознакомлен.

В приказе об увольнении указано, что истец покинул свое рабочее место, однако в судебном заседании представитель ответчика пояснила, что рабочее место истца не было постоянным, т.к. оно менялось четкого указания на его место работы в должностной инструкции нет ( л.д.59.)

Кроме того, утверждение коменданта ФИО3 докладной записке о том, что вахтер должен обедать на своем рабочем месте в соответствии с должностной инструкцией, не соответствует ее показаниям в судебном заседании, где она пояснила, что в обеденного перерыва и время для отдыха у вахтеров нет, однако в театре имеется комната отдыха, оборудованная соответствующей бытовой техникой ( холодильником, микроволновой печью, питьевой водой), где вахтеры могут отдохнуть 15-10 минут. Периодичность указанного отдыха в течении 12 часовой смены нигде не прописана, (л.д.60).

Объяснение истца также не имеет даты написания. (л.д.27).

В материалах имеется также еще один приказ об увольнении истца № от 12.05.11г. ( л.д.67), согласно которому он уволен уже с 12.05.Игода с указанием в качестве основания приказа № от 11.05.Иг, которым истец уже был уволен 11.05.Игода.

Следовательно, у истца отсутствовало неисполнение своих обязанностей 29.04.Игода и у работодателя не было основания полагать, что истец совершил ДД.ММ.ГГГГ дисциплинарный проступок.

В соответствии с п.33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.04г. № 2 « О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации», разъяснено, что при разрешении споров лиц, уволенных по п.5 ч. 1 ст.81 ТК РФ, работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее. было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

Следовательно, для законной процедуры увольнения по п.5 ч. 1 ст.81 последнее нарушение трудовой дисциплины работником, ставшее основанием его увольнения должно иметь место тогда, когда работник уже имел неснятые дисциплинарные взыскания за предыдущие нарушения.

В то же время неоднократность неисполнения трудовых обязанностей означает повторное в течении года нарушение трудовой дисциплины и увольнение работника по п.5 ч. 1 ст.81 ТК РФ применяется к работнику, имеющему дисциплинарное взыскание за последний год работы если он вновь нарушил свои трудовые обязанности.

С учетом указанного, увольнение работника по п.5 ч. 1 ст.81 ТК РФ допускается только в том случае, если он имеет дисциплинарное взыскание, сохраняющее силу, и вновь совершил дисциплинарный проступок.

В соответствии с приказом № от 11.05.11г. основанием к расторжению трудового договора с истцом по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ указаны приказы № от 5.05.11г. за проступок совершенный ДД.ММ.ГГГГ и № от 5.04.11г., за проступок совершенный 25.04.11г.

Как явствует из материалов дела поводом к расторжению трудового договора явился проступок истца 29.04.11года.

Между тем, на 29.04.Игода истец не имел дисциплинарных взысканий, первое и второе дисциплинарное взыскание в виде выговоров было применено к истцу работодателем только 5.05.11г., приказами №

Таким образом, на момент совершения проступка, явившегося поводом для расторжения трудового договора по основанию предусмотренному п.5 ч. 1 ст.81ДК РФ, истец не имел дисциплинарных взысканий, соответственно, указанное работодателем нарушение со стороны работника должностных обязанностей от ДД.ММ.ГГГГ не могло являться основанием для расторжения трудового договора по п.5 ч. 1 ст.81 ТК РФ.

Следовательно суд приходит к выводу, что наложение дисциплинарного взыскания на истца в виде увольнения нельзя признать правильным, т.к. увольнение истца произведено с нарушением требований закона, и он подлежит восстановлению на работе со взысканием среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, причиненного незаконным увольнением.

В соответствии со ст.394 ТК РФ в случае признания увольнения незаконным, орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию.

Если в случаях, предусмотренных настоящей статьей, после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом.

Поскольку в судебном заседании истец выразил желание изменить формулировку основания увольнения по собственному желанию, суд в соответствии с изложенными выше требованиями закона, полагает его требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Также подлежит удовлетворению требование истца о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула с учетом повышения заработной работников бюджетной сферы, в соответствии с Постановлением Правительства Самарской области от № ( л.д.43)

При взыскании среднего заработка суд исходит из требований ч.З ст. 139 ТК РФ, согласно которым, при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата.

То есть в данном случае указанные 12 календарных месяцев - это период с 01.05.2010г. по 30.04.2011г. включительно.

В соответствии с ч.2 ст. 139 ТК РФ для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. Данные о фактически начисленной истцу заработной плате за указанные в п.1 данного расчёта 12 календарных месяцев содержатся в справке № от 01.07.2011г. (л.д.41).

При исчислении среднего заработка с учётом п.2 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утверждённого Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007г. №922 (далее - Положение), из расчёта исключают время, а также начисленные за это время суммы, подлежащие исключению в соответствии с п. 5 Положения.

Таким образом, применённая в дальнейших расчётах сумма заработной платы, фактически начисленной истцу за указанные в п.1 данного расчёта 12 календарных месяцев, составляет 70791 руб. 26 коп.

Данные о фактически отработанном истцом времени за указанные в п.1 данного расчёта 12 календарных месяцев содержатся в справке № от 01.07.2011г. (л.д.41).

Таким образом, фактически отработанное истцом время за указанные в п.1 данного расчёта 12 календарных месяцев составляет 1880 часов.

В соответствии с ч.2 п. 13 Положения средний часовой заработок истца исчислен путём деления суммы заработной платы, фактически начисленной истцу за указанные в п.1 данного расчёта 12 календарных месяцев, на время, фактически отработанное истцом за тот же период, и составил 37 руб. 65 коп.

В соответствии с ч.З п. 13 Положения, средний заработок1 работника за период, подлежащий оплате, определяется путём умножения его среднего часового заработка на количество рабочих часов в периоде, подлежащем оплате.

В соответствии с Постановлением Правительства Самарской области от 27.10.2010г. № (л.д.43) (см. также справку (л.д.42)) размеры должностных окладов на должностях, равных должности, с которой был уволен истец, увеличены с 01.06.2011г. включительно в 1,065 раза. Поэтому в силу ч.4 п. 16 Положения коэффициент, определяемый в соответствии с п.17 Положения, • на период с 01.06.2011г. включительно равен 1,065.

В соответствии с изложенным в п.6 данного расчёта период, подлежащий оплате, состоит из двух периодов, подлежащих оплате, а именно: с 12.05.2011г. по 31.05.2011г. включительно и с 01.06.2011г. по 01.09.2011г. включительно.

Количество рабочих часов в подлежащем оплате периоде с 12.05.2011г. по 31.05.2011г. включительно, с учётом сведений, приведённых в справке от 04.07.2011г. (л.д.44), составляет 120 часов.

Количество рабочих часов в подлежащем оплате периоде с 01.06.2011г. по 01.09.2011г. включительно составляет 552 часа, так как в соответствии с графиком работы истца (сутки через трое) рабочими днями в подлежащем оплате периоде с 01.06.2011г. по 01.09.2011г. включительно помимо указанных в справке от 04.07.2011г. (л.д.44) являются в июле 2011г. следующие дни:6,10,14,18,22,26,30, а в августе 2011г. -3,7,11,15,19,23,27,31.

С учётом п.5 данного расчёта, средний заработок истца за период с 12.05.2011г. по 31.05.2011г. включительно составляет 4518 руб. 00 коп. С учётом п.п.5 и 6 данного расчёта, средний заработок истца за период с 01.06.2011г. по 01.09.2011г. включительно составляет 22133 руб. 68 коп.

Таким образом, итоговая денежная сумма, подлежащая взысканию в пользу истца за время его вынужденного прогула с 12.05.2011г. по 01.09.2011г. включительно составляет 26651 (Двадцать шесть тысяч шестьсот пятьдесят один) руб. 68 коп.

При разрешении требований истца о взыскании компенсации морального вреда, суд исходит из положений ст.394, 237 ТК РФ, разъяснений. содержащихся в п.63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.04года № 2 « О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации» ( в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.12.06 года № 63), принимает во внимание обстоятельства настоящего спора, характер причиненных работнику нравственных страданий, степень вины работодателя, а также требования разумности и справедливости, полагает возможным взыскать в пользу истца с ответчика компенсацию морального вреда в сумме 2000 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь ст.191-197 ГПК РФ, суд

Р ЕШИЛ:

Признать увольнение Авдеева Михаила Петровича пол ч. 1 ст.5 ч. 1 ст.81ТК РФ незаконным.

Изменить формулировку увольнения Авдееву Михаилу Петровичу с увольнения по п. 5 ч.1 ст.81 ТК РФ на увольнение по п. 3 ч.1 ст.77 ТК РФ со 2 сентября 2011года.

Обязать Государственное учреждение культуры « Самарский академический театр оперы и балета « внести соответствующие исправления в трудовую книжку Авдеева Михаила Петровича.

Взыскать с ГУК « Самарский академический театр оперы и балета « в пользу Авдеева М.П.

- средний заработок за время вынужденного прогула - 26651 ( двадцать шесть тысяч шестьсот шестьдесят пятьдесят один ) рубль 68 коп.

- компенсацию морального вреда -2000 (две тысячи ) рублей.

Взыскать с ГУК « Самарский академический театр оперы и балета» в доход государства госпошлину -899 ( восемьсот девяносто девять) рублей 53 коп.

Решение может быть обжаловано в Самарский областной суд в течении 10 дней.

Судья Морозова Л.Н.