Мотивированное решение составлено 30.03.2011 г. 24.03.2011 года Ленинский районный суд г. Владивостока Приморского края в составе председательствующего судьи Зайцевой О.А. с участием ст. помощника прокурора Рябченко В.А. при секретаре Кудяковой А.Г. рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Олейник ФИО9 к ООО «ФИО10» о восстановлении на работе, взыскании задолженности по заработной плате, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации за неиспользованный отпуск и компенсации морального вреда УСТАНОВИЛ: Истец обратилась в суд с названным иском, указав в обоснование заявленных требований, что ДД.ММ.ГГГГ она была принята на работу в ООО «ФИО11» в должности продавца продовольственных товаров в минимаркете находящемся по адресу: о. <адрес>, с зарплатой <данные изъяты>. и рабочим графиком - вахтовым методом, четыре дня работы, четыре отдыха. До ДД.ММ.ГГГГ она отработала без единого замечания или жалобы. Очередная смена заканчивалась ДД.ММ.ГГГГ В 3 часа ночи с ДД.ММ.ГГГГ, после окончания очередной рабочей смены, при подготовке своей смены к сдаче и перерасчете оставшейся продукции, она вышла на улицу на перерыв. Обратно вернуться на рабочее место ей не удалось, в связи с тем, что двери магазина были закрыты, а охраннику исполнительный директор ФИО4 приказала ее не пускать в помещение минимаркета. В магазин зайти она смогла только после его открытия. Ей так и не дали закончить учет остатков продукции. Без объяснения причин ей приказали сдать пропуск и забрать свои личные вещи находящиеся в помещении магазина, устроив публичный досмотр, чем оскорбили ее и унизили. После отъезда на выходные она неоднократно обращалась по поводу возможности приступить к работе и выплате зарплаты за отработанное время, но кроме обещаний, что данный вопрос решиться через неделю, затем еще через неделю, она ничего не слышала, в окончании всего зарплату за отработанное время выдать отказались. В связи с тем что до сегодняшнего дня трудовой договор со нею не расторгнут, просит суд восстановить ее в ООО «ФИО12» в должности продавца продовольственных товаров, взыскать заработную плату за отработанное время с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере <данные изъяты>., взыскать моральный ущерб в размере <данные изъяты>. Олейник Л.Н. в судебном заседании уточнила исковые требования, просила суд восстановить ее на работе в ООО «ФИО13» в должности продавца продовольственных товаров, взыскать с ответчика задолженность по заработной плате за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере <данные изъяты>, заработную плату за время вынужденного прогула за 101 смену в размере <данные изъяты>, компенсацию за неиспользованный отпуск в размере <данные изъяты>., всего – <данные изъяты>, в счет компенсации морального вреда взыскать <данные изъяты>. На уточненных требованиях настаивала в полном объеме, по основаниям и доводам, изложенным в иске. Представитель ответчика в судебном заседании признала исковые требования о восстановлении на работе, уточнив, что согласно штатного расписания у них на предприятии нет разделения на продавцов продовольственных и не продовольственных товаров. Кроме этого, не согласилась с расчетом, представленным истцом, предоставила собственный расчет, согласно которому сумма заработной платы истицы за ДД.ММ.ГГГГ года составила <данные изъяты>., вынужденный прогул за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (1104 часа) составил <данные изъяты>. С учетом удержаний НДФЛ 13% сумма подлежащая взысканию составляет <данные изъяты>. Сумма отпускных составляет <данные изъяты>. По существу указала, что истицей за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ отработано 284 часа, из которых 108 часов – выходные. Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля ФИО5 пояснил, что работал старшим охранником в минимаркете по адресу: о. <адрес> с начала ДД.ММ.ГГГГ года до ДД.ММ.ГГГГ. Продавцы минимаркета приезжали на работу утром, уезжали вечером, в выходные в ДД.ММ.ГГГГ года не работали. На общем собрании объявили, что зарплата продавцов будет составлять <данные изъяты> рублей и проценты от выручки, но изменения в трудовые договора не вносились. С момента открытия магазина он работал сутки через сутки, а с конца ДД.ММ.ГГГГ года – двое суток через двое суток. Свидетель ФИО6 в судебном заседании пояснила, что они вместе с истицей работали в магазине на о. Русском с начала ДД.ММ.ГГГГ года по ДД.ММ.ГГГГ. В ДД.ММ.ГГГГ года они работали с 08:00 часов до 18:00 часов – готовили магазин к открытию, по выходным не работали. Посменно они стали работать с ДД.ММ.ГГГГ, т.е. со дня открытия магазина: 4 суток через 4 суток. Истца проработала до ДД.ММ.ГГГГ. 1-4 сентября – выходные дни. ДД.ММ.ГГГГ они закончили свою смену, ночью до 3- часов провели инвентаризацию, попросили дать им пару часов для отдыха и продолжить подсчеты утром. Когда они утром пришли в магазин, то им не открыли дверь, забрали пропуска, не объяснив причин. В начале ДД.ММ.ГГГГ года им на общем собрании сообщили, что зарплата продавцов будет составлять <данные изъяты> рублей плюс проценты от продаж. ДД.ММ.ГГГГ -ДД.ММ.ГГГГ они с истицей работали, 1-4 сентября – выходные. В середине ДД.ММ.ГГГГ года генеральный директор предложил им встретиться через неделю. Суд, выслушав пояснения участников процесса, свидетелей, заключение ст. помощника прокурора, полагавшей исковое заявление подлежащим удовлетворению в части, исследовав материалы дела, давая оценку всем добытым по делу доказательствам в их совокупности, считает требования обоснованными и подлежащими удовлетворению в части. В соответствии с пунктом 3 статьи 37 Конституции РФ и ст.ст. 2, 11 Трудового кодекса РФ труд свободен, каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду. Договорная форма реализации способностей человека к труду позволяет воплотить конституционный принцип свободы труда. Этот принцип реализуется в различных правовых нормах: начиная с возникновения трудового отношения и кончая его прекращением. Одной из форм возникновения трудовых отношений является заключение договоров, которые закрепляют обязанности сторон, в том числе, право работодателя требовать от работника исполнения им трудовых обязанностей и право работника требовать от работодателя соблюдения его обязанностей по отношению к работнику, трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. В силу пп. а п. 6 ст. 81 ТК РФ, трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях: однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей: прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены). Согласно ст. 84.1 ТК РФ, прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя. Днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним, в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом, сохранялось место работы (должность). В день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет в соответствии со статьей 140 настоящего Кодекса. Материалами дела установлено, что на основании приказа директора ООО «ФИО14» № от ДД.ММ.ГГГГ Олейник Л.Н. принята на работу в основное подразделение ООО «ФИО15 на должность продавца с тарифной ставкой (окладом) <данные изъяты> рублей, надбавкой <данные изъяты> рублей, с испытанием на срок 3 месяца. В материалах дела имеется Трудовой договор № от ДД.ММ.ГГГГ, на котором отсутствует подпись истицы и которым установлено, что работник приступает к работе с ДД.ММ.ГГГГ (л.д.57,59-61). В силу ст. 67 ТК РФ, трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Приказом директора ООО «ФИО16» № от ДД.ММ.ГГГГ Олейник Л.Н. уволена за прогул по пп. а п. 6 ст. 81 ТК РФ. Основанием увольнения являются акты об отсутствии от ДД.ММ.ГГГГ – ДД.ММ.ГГГГ (л.д.58). Согласно ст. 193 ТК РФ, до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. Согласно ст. 192 ТК РФ, за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: увольнение. При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен. Учитывая, что письменные объяснения от Олейник Л.Н. по факту ее отсутствия на рабочем месте не отбирались, причины отсутствия истца на рабочем месте не выяснялись, акты об отсутствии на рабочем месте имеют противоречия, а также учитывая согласие ответчика с исковыми требованиями в части восстановления на работе и то, что согласно вышеназванному приказу о приеме на работу и приказу об увольнению истица была принята на работу и уволена с должности продавца, а не продавца продовольственных товаров, суд приходит к выводу, что истица подлежит восстановлению на работе в ООО «ФИО17» в должности продавца с ДД.ММ.ГГГГ (л.д.58). Согласно ст. 129 ТК РФ, заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты). Как установлено в судебном заседании, подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиком, заработная плата истицы за ДД.ММ.ГГГГ года составила <данные изъяты> рублей, и ей за вычетом аванса в размере <данные изъяты> рублей была выплачена заработная плата за данный месяц в размере <данные изъяты> рублей ДД.ММ.ГГГГ, что подтверждается расчетным листом (л.д.87); заработная плата за ДД.ММ.ГГГГ года выплачена не была. В судебном заседании установлено и не оспаривается истцом и представителем ответчика, что в июле истицей было отработано 136 часов, из них 8 часов в выходные дни, а в августе истицей было отработано 284 часа, из них 108 часов в выходные дни. В силу ст. 91 ТК РФ, рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени. Нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю, т.е. 8 часов в день. В материалах дела имеется приказ о приеме Олейник Л.Н. на работу № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому заработная плата истицы составляет <данные изъяты> (<данные изъяты> оклад + ДВнадбавка и райкоэффициент <данные изъяты> руб.) (л.д.57). При этом к показаниям истицы и свидетелей о том, что истице была установлена заработная плата в размере <данные изъяты> рублей суд относиться критическим, поскольку размер заработной платы не может быть подтвержден свидетельскими показаниями. В тоже время, в судебном заседании представитель ответчика согласился с тем, что заработная плата истицы составила <данные изъяты> рублей, и самостоятельно произвел расчет задолженности по заработной плате за август и расчет заработной платы за время вынужденного прогула исходя из заработной платы истицы в размере <данные изъяты> рублей. В связи с признанием представителем ответчика суммы заработной платы, установленной истице в размере <данные изъяты> рублей, суд полагает возможным принять расчет ответчика (л.д.116-117, 133-134). Согласно представленных ответчиком расчетов, признанных судом верными, с ответчика в пользу истицы подлежит взысканию задолженность по заработной плате за ДД.ММ.ГГГГ г. в размере <данные изъяты> руб. (<данные изъяты> руб. (176 час. норма в августе х <данные изъяты> руб. ср.час.) + <данные изъяты> руб. (108 час. в выходные дни х 2 х <данные изъяты> руб. ср.час.)), поскольку истицей в августе отработано 176 часов в пределах нормальной продолжительности рабочего времени, и 108 часов – сверхурочно, оплачиваемых в двойном размере. При этом, суд не может согласиться с расчетом истицы в этой части (л.д.132), поскольку истицей всего в ДД.ММ.ГГГГ г. отработано 284 часа, а она производит расчет заработной платы за 392 часа (108 ч. (воскр.) + 175 ч. (мес. норма) + 2 ч. (в 1,5 размере) + 107 ч. (в 2 размере)). В соответствии со ст. 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу. Поскольку истица была незаконно уволена с ДД.ММ.ГГГГ, ей должен быть возмещен неполученный ею заработок по дату восстановления на работе, т.е. по ДД.ММ.ГГГГ В силу ст. 139 ТК РФ, для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). Согласно производственному календарю за период с ДД.ММ.ГГГГ (последний день работы 31 августа) по ДД.ММ.ГГГГ (день восстановления на работе), количество часов вынужденного прогула составляет 1104 часа. Согласно расчетам истицы, с которыми согласился ответчик, истица фактически отработала у ответчика 420 часов (136 часов в июле + 284 часа в августе). Размер среднечасовой заработной платы истицы за предшествующие увольнению июль и ДД.ММ.ГГГГ года составляет <данные изъяты> рублей в час. (18089 рублей начисленная заработная плата за ДД.ММ.ГГГГ г. (получено на руки <данные изъяты> рублей) + <данные изъяты> рубля к выплате за ДД.ММ.ГГГГ г. = <данные изъяты> рубля / 420 часов – количество отработанных часов за ДД.ММ.ГГГГ года). Учитывая изложенное, сумма среднего заработка за время вынужденного прогула истца составляет <данные изъяты> рублей(127,9 руб. х 1104 часа). Указанная сумма подлежит взысканию с ООО «ФИО18» в пользу истицы. При этом, суд не может согласиться с расчетом заработной платы за время вынужденного прогула, произведенного истицей, исходя из расчета смен, которая истца могла бы отработать по графику, по которому работала в ДД.ММ.ГГГГ г. Одновременно, суд не может согласиться с доводом представителя ответчика о том, что определенные судом суммы подлежащие взысканию с пользу истицы, должны быть взысканы за вычет НДФЛ 13 %, поскольку данное требование не содержится ни в нормах Трудового кодекса РФ, ни в нормах Налогового кодекса РФ. Налоговым кодексом РФ установлен порядок исчисления и уплаты налогоплательщиком налога НДФЛ с заработной платы работника за время вынужденного прогула, взысканной по решению суда в пользу работника. Не находит суд оснований и для удовлетворения требований истицы о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск. Согласно ст. 114 ГК РФ, работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка. В соответствии со ст. 122 ГК РФ, оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно. Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя. Согласно ст. 126 ТК РФ, часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией. Поскольку увольнение истицы признано судом незаконным и она восстановлена в прежней должности в ООО «ФИО19», ее право на получение ежегодного оплачиваемого отпуска не утрачено. Одним из требований истца является компенсация морального вреда в сумме <данные изъяты>. Суд считает это требование подлежащим удовлетворению в части, так как размер компенсации морального вреда истцом завышен. В соответствии со ст. 237 ТК РФ моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возникновения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба. При определении размера компенсации вреда судом учитываются требования разумности и справедливости, а также данные о личности истца и др. Суд считает, что возмещению подлежит моральный вред в сумме <данные изъяты> рублей. Кроме того, в соответствии со ст. 103 ГПК РФ с ответчика в местный бюджет подлежит взысканию госпошлина в сумме <данные изъяты> руб. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 198-199 ГПК РФ, суд РЕШИЛ: Исковые требования Олейник ФИО21 к ООО «ФИО20» о восстановлении на работе, взыскании задолженности по заработной плате, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации за неиспользованный отпуск и компенсации морального вреда – удовлетворить в части. Признать незаконным и отменить приказ директора ООО «ФИО22» от ДД.ММ.ГГГГ № об увольнении Олейник Л.Н. Восстановить Олейник ФИО23 в должности продавца в ООО «ФИО24» с ДД.ММ.ГГГГ Решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению. Взыскать с ООО «ФИО25» в пользу Олейник ФИО26 задолженность по заработной плате в размере <данные изъяты> рубля, заработную плату за время вынужденного прогула в размере <данные изъяты>, в счет компенсации морального вреда <данные изъяты> рублей, всего <данные изъяты>. В удовлетворении остальной части исковых требований Олейник Л.Н. отказать. Взыскать с ООО «ФИО27» в местный бюджет государственную пошлину в размере <данные изъяты>. Решение может быть обжаловано в Приморский краевой суд через Ленинский районный суд в течение 10 дней. Судья Ленинского районного суда г. Владивостока О.А. Зайцева