о привлечении к административной ответственности по ст. 14.1 ч.2 КоАП РФ



Дело №5-711/10 (12-181)

Р Е Ш Е Н И Е

по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении

«15» марта 2011 года Судья Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края Павлуцкая С.В.,

при участии защитника заявителя жалобы- Панченко С.И., представившего удостоверение №

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу, поданную директором ООО «<данные изъяты>» Черненко ФИО19 на постановление мирового судьи судебного участка №1 Ленинского района г.Владивостока от 16.12.2010 г. о привлечении к административной ответственности по ст. 14.1 ч.2 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Постановлением мирового судьи судебного участка № 1 Ленинского района г.Владивостока от 16.12.2010г. директор ООО «<данные изъяты>» -Черненко М.М., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. Владивостока, гражданина РФ, зарегистрированный по адресу: <адрес>, признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ст. 14.1 ч. 2 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере <данные изъяты> рублей с конфискацией системных блоков, изъятых ДД.ММ.ГГГГ.

С данным постановлением Черненко М.М. не согласился, защитником – Белянцевым Р.С. подана жалоба, в которой указывает, что ДД.ММ.ГГГГ Черненко М.М. по почте получил повестку о том, что на ДД.ММ.ГГГГ в 16:30 у мирового судьи судебного участка № 1 Ленинского района г. Владивостока состоится судебное заседание по делу об административном правонарушении. О каком-либо деле об административном правонарушении в отношении себя Черненко М.М. не был осведомлен. ДД.ММ.ГГГГ Черненко М.М. находился в служебной командировке за пределами г. Владивостока. В связи с чем, до начала рассмотрения дела через защитника ООО «<данные изъяты>», в котором Черненко М.М. является руководителем, последний подал ходатайство об ознакомлении его с материалами дела и ходатайство об отложении рассмотрения дела. Однако, несмотря на поданные ходатайства, ДД.ММ.ГГГГ мировой судья судебного участка № <адрес> г. Владивостока вынес постановление по делу об административном правонарушении. ДД.ММ.ГГГГ Черненко М.М. заключил соглашение об оказании юридической помощи и пригласил в качестве защитника по настоящему делу адвоката Белянцева Р. С. Полагает, что постановление мирового судьи ДД.ММ.ГГГГ подлежит отмене, а дело об административном правонарушении прекращению, поскольку в рассмотренных материалах дела отсутствуют допустимые доказательства события административного правонарушения.

ДД.ММ.ГГГГ в адрес Ленинского суда представлены дополнения к жалобе, в которой защитник Черненко М.М.- Панченко С.И. указывает, что согласно Закону РФ №244-ФЗ от 29.12.2006г. «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (ст. 4 п. 5, ст. 5 ч.1, ст. 6 ч.1) – деятельность по организации азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр, при этом организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица. За организацию азартных игр привлечено не юридическое лицо- ООО «<данные изъяты>», а физическое лицо – директор ООО «<данные изъяты>» Черненко М.М.

При принятии указанного дела к производству и при рассмотрении дела мировой судья в нарушение требований ч.3.ст.23.1 КоАП РФ рассмотрел дело в отношении физического лица по существу.

Постановление по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.2ст.14.1 КоАП РФ, в отношении физического лица вынесено неправомочным судьей. Следовательно, постановление по делу об административном правонарушении подлежит отмене, как несоответствующее требованиям ч.3 ст.23.1 КоАП РФ и вынесенное неправомочным судьей (п.5ч.1ст.30.7. КоАП РФ).

Срок давности привлечения к административной ответственности по настоящему делу составляет 3 месяца, правонарушение датировано ДД.ММ.ГГГГ, соответственно сроки давности по настоящему делу истекли ДД.ММ.ГГГГ

Более того ДД.ММ.ГГГГ прокурором <адрес> вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по данному факту правонарушения в отношении юридического лица ООО «<данные изъяты>» и направлении постановления в Арбитражный суд <адрес> для рассмотрения, производство по указанному делу ведется отдельно.

Согласно ч.3 ст.5 Закона РФ №244-ФЗ от 29.12.2006г. «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»,- деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Закона РФ №128-ФЗ от 08.08.2001г. «О лицензировании отдельных видов деятельности», согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009.

Деятельность по организации и проведению азартных игр, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах), не является лицензируемой с ДД.ММ.ГГГГ

Из оснований п.2.1.,2.2. настоящей жалобы следует, что по данному факту отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного ст.14.1.ч.2 КоАП РФ.

Диспозиция объективной стороны данного правонарушения включает в себя-предпринимательскую деятельность, в виде систематического получения прибыли (2 и более раз) от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, осуществляемую без лицензии путем возмездного (предусматривающего встречное предоставление благ) оказания услуг связи в виде предоставления доступа к информационно-телекоммуникационной сети Интернет (т.е. возможности приема и передачи телематических электронных сообщений).

Согласно п. 1.2, п.2.1.1. Субагентского договора № от ДД.ММ.ГГГГ, Субагент от имени и за счет Агента обязуется- безвозмездно предоставлять Клиентам доступ в Систему WebCash с помощью принадлежащего Субагенту стандартного компьютерного оборудования, присоединенного к сети Интернет.

В целях исполнения Субагентского договора № от ДД.ММ.ГГГГ ООО «<данные изъяты>» выдало на имя ООО «<данные изъяты>» доверенность от ДД.ММ.ГГГГ на право: Безвозмездно предоставлять Клиентам доступ в расчетную систему WebCash.

По указанным договору и доверенности: ООО «<данные изъяты>» является субагентом Принципала; действует от имени и за счет агента Принципала ООО «<данные изъяты> на основании выданной агентом доверенности; обязано безвозмездно предоставлять Клиентам доступ в Систему с помощью сети Интернет.

По изложенному, ООО «<данные изъяты>», действуя от имени и за счет Агента, безвозмездно предоставляет Клиентам Системы доступ в Систему WebCash с помощью компьютерного оборудования, присоединенного к сети Интернет, встречное предоставление благ за это от Клиентов не получает. Клиенты не оплачивают и не предоставляют иные материальные блага в адрес ООО «<данные изъяты>» за доступ к платежной системе WebCash через сеть Интернет.

В деле отсутствуют доказательства факта возмездного предоставления ООО <данные изъяты>» клиентам доступа к информационно-телекоммуникационной сети Интернет. Соответственно отсутствует факт- предпринимательской деятельности в виде систематического получения прибыли (2 и более раз) от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, осуществляемой без лицензии путем возмездного (предусматривающего встречное предоставление благ) оказания услуг связи в виде предоставления доступа к информационно-телекоммуникационной сети Интернет (т.е. возможности приема и передачи телематических электронных сообщений). Следовательно, вменяемое деяние не может квалифицироваться по ч.2ст.14.1. КоАП РФ.

Из этого следует, что по данному факту отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного ст.14.1.ч.2 КоАП РФ.

ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 21 часов 10 минут до 01 часов 20 минут в помещении ООО «<данные изъяты>» по <адрес> группа должностных лиц: сотрудники ОБППР ИАЗ ОМ № УВД <адрес> Быков О.В.; сотрудники прокуратуры <адрес> Корчагин Е.А., Кирпиченко А.В., Мазур М.В.; неустановленные 6-7 человек, постоянно менялись, изъяла предметы (имущество), принадлежащие ООО «Конус»: системные блоки (компьютерные процессоры) в количестве 36 шт.

На месте изъятия инспектор ОБППР ИАЗ ОМ № УВД <адрес> Быков О.В. с участием указанных должностных лиц, понятых Куренского В.А., Рощупкина С.С, представителя ООО «Конус» Гусейнова A.M. составил Протокол осмотра помещений, территорий в порядке КоАП РФ.

Копия Протокола осмотра помещений, территорий инспектором ОБППР ИАЗ УВД не была вручена представителю либо работникам ООО «<данные изъяты>». Указанные предметы (имущество), принадлежащие ООО «<данные изъяты>», изъяты указанной группой должностных лиц и вывезены в неизвестном направлении.

В Протоколе осмотра помещений, территорий от ДД.ММ.ГГГГ не указаны фамилии, имена, отчества сотрудников ОБППР ИA3 ОМ № УВД <адрес>, прокуратуры <адрес> всего 6-7 человек, постоянно менялись, протокол данными лицами не подписан.

Протокол осмотра помещений, территорий от ДД.ММ.ГГГГ на последнем листе № под графой «Представитель юридического лица, индивидуальный предприниматель или его представитель» содержит поддельную подпись от имени представителя либо работника ООО «<данные изъяты>».

Копия Протокола осмотра помещений, территорий от ДД.ММ.ГГГГ представителю либо работнику ООО <данные изъяты>» не вручена.

Инспектором ОБППР ИАЗ УВД об изъятии предметов (имущества- 36 системных блока) не составлен надлежащий процессуальный документ в порядке КоАП РФ- Протокол об изъятии вещей и документов.

Инспектор ОБППР ИАЗ УВД нарушил закон- ст.ст.27.8, 27.10 КоАП РФ, которые регламентируют порядок производства процессуальных действий- мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении (гл.27 КоАП РФ), оформления Протокола об изъятии вещей и документов, Протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

Заявитель просит отменить Постановление мирового судьи судебного участка №1 Ленинского района г.Владивостока Никитиной Н.С. от ДД.ММ.ГГГГ по делу об административном правонарушении № по факту совершения административного правонарушения, предусмотренного ст.14.1 ч.2 КоАП РФ, в отношении директора ООО «<данные изъяты>» Черненко М.М., возбужденного Постановлением прокурора <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, о назначении административного наказания; производство по настоящему делу прекратить по основанию, предусмотренному п.6ч.1ст.24.5. КоАП РФ,- истечение сроков давности привлечения к административной ответственности (при установлении факта нарушения подведомственности рассмотрения дела мировым судьей); роизводство по настоящему делу прекратить по основанию, предусмотренному п.1ч.1ст.24.5. КоАП РФ,- отсутствие события административного правонарушения (при рассмотрении дела по существу правонарушения).

В судебном заседании защитник директора ООО «<данные изъяты>» Черненко М.М. – Панченко С.И. поддержал доводы жалобы в полном объеме, огласил мнение по доказательствам, считая их недопустимыми. Дополнительно пояснил, что дело об административном правонарушении рассмотрено неправомочным судьей, состав административного правонарушения по ст. 14.1 ч.2 КоАП РФ отсутствует, доказательства по делу являются недопустимыми. Деятельность по организации азартных игр достоверно не подтверждена, нет документального подтверждения факта выхода в Интернет, приема денег. Свидетельские показания также являются недопустимыми доказательствами, т.к. свидетели не указаны в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении. Деятельность по организации азартных игр с выходом в Интернет запрещена законом, на нее нельзя получить лицензию.

Выслушав объяснения защитника Черненко М.М., изучив доводы жалобы, исследовав материалы дела, и оценив представленные доказательства в их совокупности, суд полагает жалобу Черненко М.М. не подлежащей удовлетворению.

Как следует из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ прокуратурой <адрес> г. Владивостока совместно с инспекторами ОБППР и ИАЗ ОМ № УВД по <адрес> по заданию прокуратуры проведены проверочные мероприятия в Интернет-кафе «<данные изъяты>» ООО «<данные изъяты>», расположенном по адресу: г. <данные изъяты>, где выявлено, что путем использования компьютерного оборудования (мониторов фирмы «ACER», а также с системными блоками фирмы «DNS», в количестве 36 штук) населению организуются и предоставляются услуги телематической связи для проведения азартных игр (Джек пот, Рулетка и другие) в сети Интерне на возмездной основе без лицензии, с возможностью делать ставки на игру путем внесения в кассу администратора ООО «Конус» денежных средств с риском получить выигрыш в кассе администратора данной организации или проиграть внесенную денежную сумму. На момент проверки в данном помещении находилось 15 граждан, которым предоставлялся доступ в сеть Интернет для проведения азартных игр. В отношении директора ООО <данные изъяты>» Черненко М.М. было возбуждено производство об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, материалы проверки направлены мировому судье судебного участка № 1 по Ленинскому району г. Владивостока для рассмотрения и принятия решения.

Постановлением мирового судьи судебного участка № 1 Ленинского района г.Владивостока от 16.12.2010 г. директор ООО «<данные изъяты>» Черненко М.М. признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ст. 14.1 ч. 2 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 5000 рублей с конфискацией системных блоков, изъятых ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра Интернет-кафе «NOVA MONETA» ООО «Конус», расположенного по адресу: г<адрес> переданных на хранение ОМ № УВД по <адрес>

Таким образом, сроки привлечения должностного лица к административной ответственности при составлении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении ДД.ММ.ГГГГ. и вынесении постановления по делу ДД.ММ.ГГГГ., не истекли.

В силу ст. 14.1 ч.2 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Исходя из требований части 3 статьи 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями, рассматривают судьи арбитражных судов.

Указанная норма предусматривает исключительную подсудность рассмотрения дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ.

В остальных случаях дела об административных правонарушениях, указанных в частях 1 и 2 статьи 23.1 КоАП РФ, рассматриваются мировыми судьями.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 5, судьи судов общей юрисдикции не вправе рассматривать дела об административных правонарушениях, перечисленных в абзаце третьем части 3 статьи 23.1 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями, поскольку эти дела подсудны судьям арбитражных судов.

Учитывая, что лицом, привлекаемым к административной ответственности, являлся – директор ООО «<данные изъяты>» Черненко М.М., оснований полагать, что дело рассмотрено неправомочным судьей, не имеется.

Доводы защитника жалобы о том, что отсутствует состав административного правонарушения по ст. 14.1 ч.2 КоАП РФ не могут быть приняты судом.

Факт осуществления деятельности по организации и предоставлению услуг телематической связи для проведения азартных игр (Джек пот, Рулетка и другие) в сети Интернет на возмездной основе при отсутствии соответствующего разрешения, с возможностью делать ставки на игру путем внесения в кассу администратора ООО «Конус» денежных средств с риском получить выигрыш в кассе администратора данной организации или проиграть внесенную денежную сумму полностью подтверждается собранными доказательствами по делу, а именно: количеством оборудования (36 наименований системных блоков); способом размещения данного оборудования (расположены в виде ряда столов); способом организации предоставляемых услуг (за денежную плату, передаваемую администратору, ожидание выигрыша или проигрыша на компьютерном оборудовании); наличием кассового аппарата и изъятия из него выручки <данные изъяты> руб.

Согласно части 9 статьи 16 Федерального закона №244-ФЗ- деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до ДД.ММ.ГГГГ, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Пунктами 3,4 ст. 3 ФЗ №244 прямо предусмотрено осуществление государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр путем: п. 3) выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; п. 4) выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартные игры с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, запрещены.

Мировым судьей достоверно установлено осуществление и организация деятельности в Интернет-кафе «NOVA MONETA» ООО «Конус», расположенном по адресу: <адрес>, директором которого является Черненко М.М., путем использования компьютерного оборудования (мониторов фирмы «<данные изъяты>», а также с системными блоками фирмы «DNS», в количестве 36 штук) в виде предоставления услуг телематической связи для проведения азартных игр (Джек пот, Рулетка и другие) в сети Интернет на возмездной основе без лицензии.

Запрет организации и проведения азартных игр с использованием сети Интернет прямо установленный законом, не исключает привлечение виновных лиц к ответственности по ст. 14.1 ч.2 КоАП РФ.

Таким образом, состав административного правонарушения по ст. 14.1 ч.2 КоАП РФ и вина Черненко М.М., являющегося должностным лицом, а именно директором ООО <данные изъяты>», полностью нашли свое подтверждение при рассмотрении дела об административном правонарушении мировым судьей, доводы защитника при рассмотрении жалобы не нашли своего подтверждения.

При этом, взаимные обязательства ООО «<данные изъяты>» и ООО Атлант» по Субагентскому договору № от ДД.ММ.ГГГГ, выданная на имя ООО «<данные изъяты>» доверенность от ДД.ММ.ГГГГ на право: безвозмездно предоставлять Клиентам доступ в расчетную систему WebCash, не оцениваются при рассмотрении дела, т.к. из объяснений Рощупкина С.С., Юсина А.В., Куренского В.А. следует, что денежные средства вносились ими как посетителями Интернет-кафе «<данные изъяты>» в кассу ООО «<данные изъяты>» по месту расположения Интернет- кафе наличными денежными средствами именно за игру. Какие-либо сведения об использовании доступа в расчетную систему WebCash в материалах дела отсутствуют.

Возражения защитника жалобы об отсутствии допустимых доказательств по делу не могут быть приняты судом.

Согласно ст. 28.1 КоАП РФ –поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются: непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения; поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Приобщенные к материалам административного дела письменные объяснения Рощупкина С.С., Юсина А.В., Куренского В.А., Игнатенко А.В., Миронова А.В., являются допустимыми доказательствами по делу в соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ, предусматривающей, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Доводы защитника Панченко С.И. о фальсификации подписи представителя ООО «<данные изъяты>» при составлении протокола осмотра помещений, территорий, не нашли своего подтверждения.

В названном протоколе подпись представителя ООО «<данные изъяты>» Гусейнова А.М. отсутствует, сделана запись, что Гусейнов А.М. в присутствии понятых отказался от подписания протокола.

Как следует из разъяснений п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2005 г. №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»- В соответствии с частью 3 статьи 2.1 КоАП РФ в случае совершения юридическим лицом административного правонарушения и выявления конкретных должностных лиц, по вине которых оно было совершено (статья 2.4 КоАП РФ), допускается привлечение к административной ответственности по одной и той же норме как юридического лица, так и указанных должностных лиц.

Привлечение ООО «<данные изъяты>» к административной ответственности по ст. 14.1 ч.2 КоАП РФ не исключает возможность привлечения к административной ответственности должностного лица по этому же факту.

Процессуальные нарушения при рассмотрении дела мировым судьей, связанные с обстоятельствами уведомления Черненко М.М. о времени и месте судебного заседания, не усмотрены.

В материалах дела имеется заказное уведомление о вручении судебной повестки на имя Черненко М.М., о получении которой он расписался ДД.ММ.ГГГГ Ходатайство защитника Белянцева Р.С. об отложении судебного заседания рассмотрено мировым судьей, о чем принято соответствующее определение. О факте возбуждения дела об административном правонарушении директор ООО «<данные изъяты>» Черненко М.М. был уведомлен, копия постановления о возбуждении дела об административном правонарушении получена защитником Черненко М.М. – Белянцевым Р.С., по вызовам прокуратуры <адрес> Черненко М.М. для составления постановления и дачи объяснений не явился.

Административное наказание назначено в соответствии с санкцией статьи, с учетом отсутствия как смягчающих, так и отягчающих обстоятельств по делу.

Таким образом, оснований для отмены постановления мирового судьи по всем приведенным доводам жалобы, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.30.7 ч.1 п.1 КоАП РФ,

РЕШИЛ:

Жалобу директора ООО «<данные изъяты>» Черненко ФИО18 на постановление мирового судьи судебного участка №1 Ленинского района г.Владивостока от ДД.ММ.ГГГГ по делу об административном правонарушении - оставить без удовлетворения, а постановление мирового судьи судебного участка №1 Ленинского района г.Владивостока от ДД.ММ.ГГГГ – без изменения.

Решение суда вступает в законную силу со дня его принятия.

Судья Ленинского районного

суда г. Владивостока С.В. Павлуцкая