Дело № 12-169/2011
РЕШЕНИЕ
г.Кемерово 24 октября 2011 года
Судья Ленинского районного суда г.Кемерово Ермаков Э.Н.,
рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Ленинского районного суда г.Кемерово жалобу представителя Орлова А.В. – Абзалова Ю.Р. на постановление мирового судьи судебного участка № 5 Ленинского района г.Кемерово и.о. мирового судьи судебного участка №2 Ленинского района г.Кемерово от 24.08.2011 года об административном правонарушении предусмотренного ч.2 ст.14.1 КРФобАП, в виде штрафа в размере 2000 рублей,
УСТАНОВИЛ:
Постановлением мирового судьи судебного участка № 5 Ленинского района г.Кемерово и.о. мирового судьи судебного участка №2 Ленинского района г.Кемерово от 24.08.2011 года Орлов А.В. подвергнут административному наказанию в виде штрафа в размере 2000 рублей за то, что 27.07.2011 года в 15.15 часов в интернет – баре, расположенном по адресу: г.Кемерово, ..., принадлежащем ООО «Инфомир», управляющий ООО «Инфомир» Орлов А.В. осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны, без разрешения на осуществление такой деятельности. Деятельность осуществлялась с использованием информационно – телекоммуникационных сетей интернет без лицензии (разрешения) на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, чем нарушены п.1 ст.29 ФЗ от 07.07.2003 года №126-ФЗ «О связи».
На данное постановление представителем Орлова А.В. – Абзаловым Ю.Р. подана жалоба, в которой он не согласен с постановлением суда по следующим основаниям: является необоснованным вывод суда в постановлении о том, что действия Орлова А.В. следует квалифицировать по ч.2 ст.14.1 КРФоАП как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна). Во-первых, никакой игорной деятельности ни ООО «ИнфоМир», ни управляющий Орлов А.В. не осуществляют. Так, Орлов А.В. является управляющим обособленного подразделения ООО «ИнфоМир». ООО «ИнфоМир» осуществляет деятельность по предоставлению населению услуг бара, а также по предоставлению населению бесплатного доступа в сеть интернет. При этом сотрудники ООО «ИнфоМир» не могут контролировать, какие сайты в интернете посещают посетители. Расположенные в баре интернет-терминалы также не соответствуют определению «игровое оборудование», указанному в ФЗ №244-ФЗ - устройства и приспособления, используемые для проведения азартных игр. Так, в соответствии с паспортами на интернет-терминалы Шанс они имеют следующее назначение: Интернет-терминал предназначен для организации доступа во всемирную сеть «Интернет» и/или ресурсам локальной сети, к которой он подключается, в общественных местах. То есть, в паспортах ни слова не сказано о том, что указанные терминалы являются игровыми аппаратами или могут быть использованы для организации и проведения азартных игр. Таким образом, осуществляемая ООО «Инфомир» деятельность, где Орлов А.В. является управляющим, по организации бара и предоставлению населению услуг по бесплатному доступу к сети Интернет не является игорной деятельностью. Во-вторых, игорная деятельность о которой говорится в постановлении, в принципе не может образовывать состав административного правонарушения. В части 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна). Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которой на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом. Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона N 128-ФЗ, согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования кроме игровых столов, подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009. В силу частей 2 и 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашение между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса (части 1 и 2 статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ). Игорные зоны создаются на территориях Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области и должны быть созданы до 01.01.2007 (часть 2 статьи 9 Федерального закона N 244-ФЗ). Кемеровская область не включена в перечень игорных зон, и на ее территории разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр не может быть получено. При таких обстоятельствах ведение прямо запрещенной законом деятельности, на которую не может быть выдано разрешение, нельзя признать ведением деятельности без специального разрешения, в связи с чем осуществление игорной деятельности за пределами игорных зон не может образовывать состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
Указанная позиция подтверждается обширной судебной практикой, а именно Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 06.04.2010 N А11-14075/2009, от 12.07.2010 N А82-1421/2010, ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.06.2010 N А74- 939/2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 05.08.2010 N А67-1716/2010, ФАС Северо-Западного округа от 17.05.2010 N А13-15758/2009, ФАС Северо-Кавказского округа от 01.10.2010 N А32-8830/2010-70/168-38АП, ФАС Центрального округа от 14.07.2010 N А54-922/2010, ФАС Поволжского округа от 28.09.2010 N А72-1650/2010). Кроме того, имеется постановление Федерального суда Центрального района г.Кемерово от 30.08.2011 года по аналогичному делу, которым суд прекратил производство по делу об административном правонарушении. 2. Согласно диспозиции ч.2 ст.14.1 КоАП РФ правонарушением признается осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно. Орлов А.В. предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг без лицензии не занимается. Орлов А.В. осуществляет распорядительные функции администратора в интернет-баре ООО «ИнфоМир» в рамках трудового договора, заключенного с ООО «ИнфоМир». Самостоятельную предпринимательскую деятельность Орлов А.В. не осуществляет. Указанная позиция поддержана мировым судьей судебного участка №1 Кировского района г. Кемерово в постановлении от 17.03.2011г., вынесенном по аналогичному делу в отношении Орлова А.В. Указанным постановлением суд прекратил производство об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в отношении Орлова А.В. Соответственно, Орлов А.В. не является субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ. 3. Необоснован и не доказан довод в постановлении о том, что деятельность осуществлялась с использованием информационно – телекоммуникационных сетей интернет без лицензии (разрешения) на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, чем нарушены п.1 ст.29 ФЗ от 07.07.2003 года №126-ФЗ «О связи». В соответствии с п.1 ст.29 ФЗ №126-ФЗ «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее лицензия). ООО «Инфомир» осуществляет услуги населению по бесплатному доступу в интернет и не принимает от населения никаких платежей. Прием платежей от населения за интернет не подтверждается ни одним документом. Таким образом, осуществляемая ООО «Инфомир» деятельность, где Орлов А.В. является управляющим, по организации бара и предоставлению населению услуг по бесплатному доступу к сети Интернет не требует наличия лицензии и не нарушает п.1 ст.29 ФЗ «О связи» и не образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КРФобАП. В связи с этим считает, что в действиях Орлова А.В. отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КРФобАП, что в силу ст.24.5, ч.2 ст.29.9 КРФобАП, является основанием для прекращения производства по делу об административном правонарушении. В свою очередь считают, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, что привело к вынесению незаконного судебного акта. В соответствии с п.1 ст.30.3 КРФобАП жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления. Орлов А.В. получил копию оспариваемого постановления только 29.09.2011 года. Соответственно, настоящая жалоба подается в установленный законом срок. В связи с чем просит постановление мирового судьи судебного участка №5 Ленинского района г.Кемерово от 24.08.2011 года отменить, принять новый судебный акт о прекращении производства по делу об административном правонарушении.
В судебное заседание заявитель Орлов А.В. не явился, о времени и месте рассмотрения дела был извещен надлежащим образом, об уважительных причинах неявки не сообщил (л.д.66).
Представитель заявителя Орлова А.В. – Абзалов Ю.Р. в судебное заседание не явился, предоставил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с тем, что он представляет интересы ООО «СибИнвестСтрой» в Седьмом арбитражном апелляционном суде, по иску ООО «Тимлюйский цементный завод к ООО «СибИнвестСтрой». Однако к его ходатайству приложены: копии доверенности от ООО «СибИнвестСтрой» на Шакирову Анну Васильевну и доверенность Орлова А.В. который не участвует в рассмотрения дела в указанном арбитражном апелляционном суде на Абзалова Ю.Р. (л.д.62-65), что соответственно не является уважительной причиной неявки представителя заявителя Орлова А.В. - Абзалова Ю.Р. в судебное заседание, поэтому суд полагает возможным рассмотреть жалобу в его отсутствие.
Суд, исследовав доводы жалобы, письменные материалы дела, находит постановление мирового судьи судебного участка № 5 Ленинского района г.Кемерово и.о. мирового судьи судебного участка №2 Ленинского района г.Кемерово от 24.08.2011 года законным и обоснованным по следующим основаниям.
Судом установлено, что постановлением мирового судьи судебного участка № 5 Ленинского района г.Кемерово и.о. мирового судьи судебного участка №2 Ленинского района г.Кемерово от 24.08.2011 года Орлов А.В. признан виновным по ч.2 ст.14.1 КРФоАП и подвергнут административному наказанию, в виде штрафа в размере 2000 рублей.
25.07.2011 года в 15.15 часов в интернет – баре, расположенном по адресу: г.Кемерово, ..., принадлежащем ООО «Инфомир», управляющий ООО «Инфомир» Орлов А.В. осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны, без разрешения на осуществление такой деятельности. Деятельность осуществлялась с использованием информационно – телекоммуникационных сетей интернет без лицензии (разрешения) на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, чем нарушены п.1 ст.29 ФЗ от 07.07.2003 года №126-ФЗ «О связи» (л.д.49).
Это подтверждается совокупностью собранных доказательств, а именно:
-протоколом об административном правонарушении <данные изъяты> от 25.07.2011 года (л.д.4);
-рапортом о поступлении электронного сообщения №218 о том, что на ул. ... работают казино «игровые автоматы»;
-квитанцией о приеме (выдаче) денежных средств в/из платежной системы на сумму 100 рублей (л.д.6);
-протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, территорий и находящихся там вещей и документов от 25.07.2011 года (л.д.7);
-объяснениями Ивановой Н.Г. от 25.07.2011 года, Севостьяновой А.В. от 25.07.2011 года, Баранова А.А. от 25.07.2011 года, Калмыкова К.Н. от 25.07.2011 года, Герасименко С.В. от 25.07.2011 года, Орлова А.В. от 25.07.2011 года (л.д.8-13).
Срок для подачи жалобы Орловым А.В. не пропущен, так как, как указывает в жалобе представитель Орлова А.В. – Абзалов Ю.Р. действующий на основании нотариальной доверенности №1400 от 30.03.2011 года, копия постановления Орловым А.В. получена только 29.09.2011 года, жалоба принесена 04.10.2011 года (л.д.54), а в материалах дела не содержится иных сведений о вручении или получения Орловым А.В. копии постановления.
Доводы жалобы представителя Орлова А.В. – Абзалова Ю.Р. о том, что в действиях Орлова А.В. отсутствует состав административного правонарушения, бездоказательны, поскольку в соответствии с п.1 ст.29 Федерального закона от 07.07.2003 года №126-ФЗ "О связи" (Закон о связи) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются. П.16 перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 года №87 (в редакции, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 года №575), в данный перечень включены телематические услуги связи. Услуги обеспечения предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата, доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, прием и передача телематических электронных сообщений отнесены к перечню лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи.
Согласно п.3 ст.5 ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ (ред.от 03.11.2010) Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.
Доводы жалобы о том, что ООО «Инфомир», где Орлов А.В. является управляющим, осуществляет услуги населению по бесплатному доступу в интернет и не принимает от населения никаких платежей, опровергается квитанцией о приеме (выдаче) денежных средств в/из платежной системы на сумму 100 рублей (л.д.6), должностной инструкцией, из которой следует, что основной задачей управляющего является обеспечение максимизации прибыли (л.д.39-41), объяснениями администратора Ивановой Н.Г., из которых следует, что на территории интернет кафе по договору заключенному между ООО «Инфомир» и ООО «Калина» располагается касса, принадлежащая ООО «Калина», в кассе принимаются платежи в платежную систему «Green money» (л.д.8), объяснениями кассира ООО «Калина» Севостьяновой А.В. из которых следует, что в ее должностные обязанности входит прием и выдача денежных средств от посетителей кафе, после чего она создает на компьютере электронный кошелек и создает посетителю его личный счет на который перечисляет принятые от посетителя денежные средства, также посетитель может по желанию получить денежные средства на руки предоставив ей квитанцию с указанием логина и пароля (л.д.9).
Доводы жалобы о том, что Орлов А.В. игорной деятельностью не занимается, несостоятельны, поскольку Орлов А.В. назначен управляющим обособленного подразделения ООО «Инфомир» в г.Кемерово по ..., решением №2 от 11.01.2011 года (л.д.14,36), где находится Интернет – кафе в котором 21.03.2011 года сотрудниками ОБППР и ИАЗ УВД по г.Кемерово был произведен осмотр с участием понятых Калмыкова К.Н. и Герасименко С.В. из объяснений которых следует, что в зале Интернет кафе по ..., принадлежащем ООО «Инфомир» расположено 45 компьютерных терминалов, барная стойка, касса. На момент проверки десять человек посетителей сидели за компьютерными терминалами и играли в азартные игры посредством сети Интернет, у них были загружены различные игры, внешне напоминающие игры в однорукого бандита. В помещении установлена касса, где девушка посредством своего компьютера может пополнить, выдать денежные средства с электронного кошелька посетителя, либо создать новый электронный кошелек. Взамен переданных посетителем кассиру денежных средств, посетителю выдается квитанция с указанием личного логина пароля, далее введя эти данные в компьютерный терминал и загрузив игру, посетители играют на денежные средства, которые были переданы ранее кассиру (л.д.11-12).
Указания в жалобе на то, что Орлов А.В. предпринимательскую деятельность не осуществляет, не могут быть приняты судом во внимание, поскольку Орлов А.В. назначен управляющим обособленного подразделения ООО «Инфомир» (л.д.36), согласно должностной инструкции основной задачей Орлова А.В. является обеспечение максимизации прибыли, обеспечение ежедневного нормального функционирования обособленных подразделений (л.д.39-41), что позволяет сделать вывод о том, что управляющий в силу своих должностных полномочий осуществляет предпринимательскую деятельность являясь должностным лицом.
Суд считает, что мировой судья полно, объективно, всесторонне рассмотрел материалы дела об административном правонарушении и обоснованно сделал выводы о виновности в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КРФоАП.
При таких обстоятельствах постановление мирового судьи является законным и обоснованным, оснований к его отмене нет.
На основании изложенного, руководствуясь ст.30.7 КРФобАП суд
РЕШИЛ:
Постановление мирового судьи судебного участка № 5 Ленинского района г.Кемерово и.о. мирового судьи судебного участка № 2 Ленинского района г.Кемерово от 24 августа 2011 года в отношении Орлова Андрея Викторовича по факту совершения административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КРФоАП оставить без изменения, а жалобу представителя Орлова Андрея Викторовича – Абзалова Юрия Рашитовича, без удовлетворения.
Судья: