РЕШЕНИЕ
по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении
г. Киров 20 января 2011 г.
Судья Ленинского районного суда г. Кирова Зяблицев С.В.,
рассмотрев в помещении Ленинского районного суда г. Кирова жалобу
Зеленской Анны Ивановны, { ... }
на постановление мирового судьи судебного участка №79 Ленинского района Кировской области Сунцовой М.В. по делу об административном правонарушении от 16.12.2010 г.,
установил:
Постановлением мирового судьи судебного участка №79 Ленинского района Кировской области по делу об административном правонарушении от 16.12.2010 г. Зеленская А.И. признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст.7.12 ч.1 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 10000 рублей в доход государства с конфискацией CD-диска Стаса Михайлова «Лучшие песни на бис».
Мировым судьей установлено, что административное правонарушение совершено при следующих обстоятельства.
25.11.2010 г. Кировской транспортной прокуратурой совместно с представителем Некоммерческого партнерства по управлению на коллективной основе «Национальное музыкально-просветительское общество» проведена проверка соблюдения законодательства об авторских и смежных правах в торговом (музыкальном) киоске № 130 «Музыка, кино, игры», расположенном на рынке «на Комсомольской «Ярмарка» около железнодорожного вокзала ст. Киров, принадлежащего индивидуальному предпринимателю Зеленской А.И. В ходе проверки установлено, что в торговом (музыкальном) киоске № 130 «Музыка, кино, игры», принадлежащем индивидуальному предпринимателю Зеленской А.И., { ... } на «рынке на Комсомольской «Ярмарка» около железнодорожного вокзала ст. Киров, на основании договора аренды торгового места при проведении ярмарки № 42 от 01.01.2010 года, осуществлялось публичное исполнение музыкальных произведений Стаса Михайлова: «Моя любовь», «Живи и знай», «Петербург-Москва», «Разрушительница». Представителем Российского Авторского Общества Фофановым О.А., действующим на основании Агентского договора № 28 от 17.09.2009 года, выданным Председателем правления Российского Авторского Общества, составлены акты контрольного прослушивания в торговом (музыкальном) киоске №130 «Музыка, кино, игры» 25.11.2010 года. По информации Российского Авторского Общества № 12/3163 от 01.12.2010 года торговый (музыкальный) киоск не имеет лицензионного договора на право публичного исполнения музыкальных произведений. В ходе проведенной проверки указанного музыкального киоска также не представлены лицензионные договоры на право публичного исполнения. В нарушение требований законодательства в торговом (музыкальном) киоске организовано публичное исполнение музыкальных произведений без согласия обладателей соответствующих прав или организации, осуществляющей управление смежными правами исполнителей и изготовителей фонограмм, и без выплаты соответствующего вознаграждения.
В судебном заседании у мирового судьи Зеленская А.И. вину в совершенном правонарушении не признала, пояснила, что 25.11.2010 г. не было публичного исполнения диска Стаса Михайлова, а при продаже диска покупатель попросил прослушать диск. Так как покупатель товара вправе прослушать диск с целью проверки качества звучания, ему был включен диск.
Зеленской А.И. на данное постановление подана жалоба, в которой она указывает на незаконность и необоснованность постановления, подлежащего отмене ввиду существенного нарушения норм материального и процессуального права, неверного толкования закона, подлежащего применению, неверного определения обстоятельств, имеющих значение, для дела.
Как следует из материалов дела, органом административной юрисдикции проведена проверка, в ходе которой установлено публичное исполнение музыкальных произведений Стаса Михайлова без лицензионного договора, при этом музыкальный диск изъят. Указанные обстоятельства и послужили основанием для возбуждения дела об административном правонарушении.
Вместе с тем для привлечения к ответственности по статье 7.12 (часть 1) КоАП РФ суд должен установить, что предпринимателю было заведомо известно, что он осуществляет публичное исполнение музыкальных произведений без лицензионного договора на возмездной основе.
Особенности продажи экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм определены в Правилах продажи отдельных видов товаров, установленных Постановлением Правительства РФ №55 от 19.01.1998 г. (в ред. от 27.03.2007 г.). Согласно пункту 92 Правил, при передаче оплаченного товара покупателю продавец проверяет целостность его упаковки, а по требованию покупателя предоставляет ему возможность ознакомиться с фрагментами аудиовизуального произведения, фонограммы, программы для электронных вычислительных машин и базы данных. Торговые залы должны быть технически оснащены для того, чтобы предоставить покупателю возможность проверить качество приобретаемых экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных.
Поскольку при покупке диска, покупатель попросил прослушать фрагменты диска, то в силу пункта 92 Правил предприниматель обеспечил возможность ознакомления с фрагментами аудиовизуального произведения, при этом плата за прослушивание не взималась.
К действиям, нарушающим авторские и смежные права, часть 1 статьи 7.12 КоАП РФ относит ввоз, продажу, сдачу в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ. Таким образом, для привлечения к ответственности по названной норме необходим факт продажи контрафактной продукции в целях извлечения дохода.
Между тем, надлежащих доказательств того, что спорные диски являются контрафактными, материалы дела не содержат. Кроме того, не нашел своего подтверждения довод прокурора о получении предпринимателем дохода при публичном исполнении музыкальных произведений Стаса Михайлова.
Статьей 28.4 КоАП РФ предусмотрено, что о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 КоАП РФ. Исходя из смысла и содержания статьи 28.2 КоАП РФ, административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой Кодекса. Таким образом, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении представляет собой процессуальный документ, фиксирующий противоправное деяние конкретного лица, составляется в отношении упомянутого лица и является необходимым правовым основанием для его привлечения к административной ответственности. В силу упомянутых выше правил никто не может быть подвергнут административному наказанию при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении с нарушением положений Кодекса.
Как установлено судом, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 7.12 (часть 1) КоАП РФ, выносилось с нарушением вышеназванных правовых норм, поэтому, исходя из общих задач и принципов законодательства об административных нарушениях, несоблюдение обязательной процедуры административного производства исключает назначение административного наказания.
В соответствии с главой 25 КоАП РФ в деле об административном правонарушении в соответствии со статьей 25.2 КоАП участвуют не только правонарушитель и государственный орган, но и потерпевший.
В нарушение указанных норм процессуального закона административный орган вынес постановление в отсутствие потерпевшего, не разъяснив последнему права, предусмотренные статьей 25.2 КоАП РФ. Кроме этого, сведения о потерпевших в постановлении прокурора не указаны, не имеется сведений и доказательств того, что действиями предпринимателя причинен кому-либо какой-либо ущерб. Суд первой инстанции также в нарушение статьи 25.2 КоАП РФ рассмотрел дело в отсутствие потерпевшего.
Учитывая, что статьей 1.5 КоАП РФ установлена презумпция невиновности, административный орган вынес постановление в отсутствие потерпевших, не определив их круг и не разъяснив права, а также допустил вышеперечисленные нарушения, то при таких обстоятельствах постановление мирового судьи судебного нельзя признать законным и обоснованным, и оно подлежит отмене.
На основании изложенного Зеленская А.И. просит постановление мирового судьи отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием состава правонарушения.
В судебном заседании Зеленская А.И. жалобу поддержала, также пояснила, что 25.11.2010 г. музыкальные произведения на диске С. Михайлова были воспроизведены ею по просьбе Фофанова, который обратился к ней в качестве покупателя. При этом воспроизведение не носило публичный характер, т.к. музыка звучала негромко, адресовалась непосредственно Фофанову, который попросил прослушать композиции на диске. Свои объяснения от 25.11.2010 г. она не подтверждает, поскольку такого рода пояснения не давала, а указала на то, что объяснения записаны с ее слов верно, т.к. была растеряна и плохо ориентируется в юридических вопросах. Она не помнит, разъяснялись ли ей какие-либо права при даче объяснений. Она всегда старается соблюдать закон, реализует только лицензионные диски, и ранее ей никто не предлагал заключить лицензионный договор.
Защитник Суханов С.А. в судебном заседании жалобу Зеленской А.И. поддержал, привел аналогичные доводы, также пояснил, что, помимо процессуальных нарушений, по делу отсутствуют доказательства того, что Зеленской было организовано публичное исполнение музыкальных произведений без согласия правообладателей в целях извлечения дохода, т.к. диск у Зеленской приобретен не был, последняя какого-либо дохода не получила. Считает, что постановление по делу подлежит отмене.
Помощник Кировского транспортного прокурора Евдокимов В.В. в судебном заседании против удовлетворения жалобы возражал, кроме того пояснил, что Зеленской А.И. осуществлялось публичное воспроизведение музыкальных произведений в целях извлечения дохода, т.к. воспроизведение было направлено на привлечение покупателей, а соответственно на последующее извлечение дохода. По мнению прокурора, оснований для отмены постановления мирового судьи не имеется.
Представитель общероссийской общественной организации «Российское Авторское общество» (РАО) – инспектор РАО по г. Кирову и Кировской области Фофанов А.О. в судебном заседании пояснил, что 25.11.2010 г. он участвовал в контрольном прослушивании музыкальных произведений в торговом киоске №130, расположенном на рынке «Ярмарка на Комсомольской», где выступил в качестве покупателя. При этом индивидуальный предприниматель Зеленская А.И. воспроизвела со значительной громкостью в его присутствии и присутствии других свидетелей музыкальные произведения С. Михайлова. По его мнению, такое воспроизведение носило публичный характер. При этом лицензионного договора на право публичного исполнения музыкальных произведений у Зеленской на тот момент заключено не было. В настоящий момент со стороны последней приняты необходимые меры для заключения такого договора. В ходе осуществления контрольного прослушивания осуществлялась аудиовидеозапись, однако она к материалам административного дела не приобщалась. Свои объяснения от 25.11.2010 г. он подтверждает, но не помнит, чтобы ему разъяснялись какие-либо права и обязанности при даче объяснений.
Изучив поданную жалобу, исследовав постановление по делу об административном правонарушении, постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении и другие материалы дела, заслушав Зеленскую А.И., защитника Суханова С.А., представителя РАО Фофанова А.О. и прокурора, суд находит постановление подлежащим отмене, а дело - возвращению на новое рассмотрение мировому судье, по следующим основаниям.
В соответствии со ст.24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются, в том числе, всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом.
В соответствии с ч.3 ст.30.6 КоАП РФ судья не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме.
Согласно ст. 26.2 КоАП РФ обстоятельства, подлежащие выяснению по делу об административном правонарушении, устанавливаются судьей на основании доказательств, к которым относятся, в том числе, протокол об административном правонарушении, иные протоколы, предусмотренные КоАП РФ, объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, иные документы, вещественные доказательства.
В соответствии с ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.
В соответствии с ч.1 ст.29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должно быть указано мотивированное решение по делу.
Вместе с тем, как следует из постановления по делу об административном правонарушении, мировой судья, придя к выводу о виновности Зеленской А.И. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст.7.12 ч.1 КоАП РФ, взял за основу постановления и указал в качестве доказательств: письменные объяснения Мухаметшина Р.Ш. (л.д. 12), письменные объяснения Самоделкина Н.П. (л.д. 29), письменные объяснения Абросимова С.И. (л.д. 30), письменные объяснения Фофанова А.О. (л.д. 31), письменные объяснения Зеленской А.И. (л.д. 21).
При этом Мухаметшин, Самоделкин, Абросимов и Фофанов в судебном заседании не опрашивались, а объяснения Зеленской А.И. в судебном заседании во внимание мировым судьей приняты не были со ссылкой на то, что Зеленская при составлении административного материала давала иные объяснения.
В тоже время мировым судьей не была дана оценка письменным объяснениям Зеленской и других указанных выше лиц с точки зрения их допустимости в качестве доказательств по административному делу.
Так, согласно тексту письменных объяснений Зеленской А.И. от 25.11.2010 г. (л.д. 21) последней должностным лицом перед дачей объяснений права, предусмотренные ст.25.1 КоАП РФ, не разъяснялись.
Согласно тексту письменных объяснений Мухаметшина Р.Ш., Самоделкина Н.П., Абросимова С.И. и Фофанова А.О. (л.д. 12, 29-31) им также предварительно не разъяснялись права и обязанности, предусмотренные ст.25.6 либо ст.17.9 КоАП РФ за дачу заведомо ложных показаний не предупреждались.
Как указал в п.18 Постановления №5 от 24.03.2005 г. «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса РФ об административных правонарушениях» Пленум ВС РФ, при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со ч.3 ст.25.6 КоАП РФ, статьей 51 Конституции РФ, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по ст.17.9 КоАП РФ.
Таким образом, приведенные в постановлении по делу об административном правонарушении письменные объяснения лица, привлекаемого к административной ответственности, - Зеленской А.И., объяснения Мухаметшина, Самоделкина, Абросимова и Фофанова не могли быть использованы в качестве доказательств по делу об административном правонарушении, поскольку данные объяснения не были подтверждены указанными лицами в судебном заседании, а вопрос о разъяснении им прав и обязанностей, предусмотренных КоАП РФ, а также вопрос о том, предупреждались ли свидетели об ответственности по ст.17.9 КоАП РФ, мировым судьей не выяснялся.
Кроме того, из постановления по делу об административном правонарушении не ясно, какие именно противоправные действия, предусмотренные диспозицией ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, мировой судья посчитал доказанными, так как действия Зеленской А.И. суд первой инстанции квалифицировал как ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса.
На основании изложенного при рассмотрении жалобы суд приходит к выводу, что мировым судьей были существенно нарушены процессуальные требования, предусмотренные КоАП РФ, что не позволило ему всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, в связи с чем принятое по делу постановление подлежит отмене.
А так как согласно ч.1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, связанном с нарушением законодательства РФ об авторском праве и смежных правах, не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения, дело об административном правонарушении в отношении Зеленской А.И. подлежит возвращению на новое рассмотрение мировым судьей.
При указанных обстоятельствах, в связи с возвращением дела на новое рассмотрение, суд не может оценить иные доводы Зеленской А.И., изложенные ею в жалобе на постановление, которые подлежат оценке судом первой инстанции при новом рассмотрении дела об административном правонарушении.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 30.6, 30.7 ч.1 п.4 КоАП РФ,
решил:
Постановление мирового судьи судебного участка №79 Ленинского района Кировской области Сунцовой М.В. от 16.12.2010 г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст.7.12. ч.1 КоАП РФ, в отношении Зеленской Анны Ивановны отменить.
Возвратить дело на новое рассмотрение тому же мировому судье.
Решение вступает в законную силу с момента вынесения.
Судья