АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ * * Ленинский районный суд * в составе председательствующего Волгаевой И.Ю., при секретаре Злоказовой Д.С. рассмотрев в открытом судебном заседании в апелляционном порядке гражданское дело по иску Ковалева В.В. к ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк» о защите прав потребителей по апелляционной жалобе представителя истца Смирновой Е.А. на решение мирового судьи судебного участка * в * от *, УСТАНОВИЛ: Истец обратился с иском к ответчику с требованиями о защите прав потребителя, мотивируя тем, что * истец и ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк» заключили кредитный договор *. Согласно условиям договора, лимит овердрафта на момент заключения договора составил 35 000 рублей 00 копеек. С истца ежемесячно взималась комиссия за обслуживание лимита овердрафта в размере 525 рублей 00 копеек. В период с * по * Ковалевым В.В. банку была уплачена комиссия за обслуживание лимита овердрафта в размере 20475 рублей 00 копеек. Истец полагая, что действия Банка по удержанию вышеуказанной комиссии по кредитному договору от * * противоречат действующему законодательству и нарушают его права как потребителя, просит суд признать недействительными условия кредитного договора * от * об обязанности заемщика уплачивать кредитору ежемесячную комиссию за обслуживание лимита овердрафта, применить последствия недействительности ничтожной части договора, взыскать с ответчика сумму комиссии, уплаченной за обслуживание лимита овердрафта, в размере 20475 рублей 00 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2341 рубль 40 копеек, 5000 рублей копеек в счет компенсации морального вреда, неустойку - 20475 рублей 00 копеек, судебные расходы в размере 6000 рублей 00 копеек. В дальнейшем представитель истца Смирнова Е.А., полномочия проверены, уточнила исковые требования, дополнительно просит суд взыскать с ответчика в пользу истца 5000 рублей 00 копеек в счет оплаты услуг представителя, 800 рублей 00 копеек - расходы по оформлению нотариальной доверенности. ООО«Хоум Кредит энд Финанс Банк» возражая против удовлетворения исковых требований, ссылался на то, что заключенный с истцом кредитный договор соответствует требованиям закона, все процентные ставки по кредитному договору были установлены по соглашению с истцом, договор основан на добровольном волеизъявлении сторон. Истец на момент заключения договора был согласен с размером и порядком уплаты комиссии и добровольно принял на себя права и обязанности по договору. Также просил применить к требованиям истца срок исковой давности. Решением мирового судьи судебного участка * в * от * исковые требования Ковалева В.В. удовлетворены частично, признаны недействительными условия кредитного договора * от * об обязании заемщика уплачивать кредитору ежемесячную комиссию за обслуживание лимита овердрафта в размере 525 рублей, взыскано с ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк» в пользу Ковалева В.В. сумма комиссии уплаченной за обслуживание лимита овердрафта, в размере 5740 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1377 рублей 60 копеек, 1000 рублей в счет компенсации морального вреда, неустойка – 3000 рублей, 800 рублей расходы по оформлению нотариальной доверенности, судебные расходы в размере 4000 рублей, расходы по оплате услуг представителя в размере 3000 рублей, а всего 18917 рублей 60 копеек. Взыскано с ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк» в доход местного бюджета штраф в размере 5558 рублей 80 копеек и государственная пошлина в сумме 604 рубля 70 копеек. Представителем истца Смирновой Е.А., подана апелляционная жалоба на решение мирового судьи, в которой просит отменить указанное решение. Свои требования, мотивировала тем, что суд неверно рассчитал период, за который была уплачена ежемесячная комиссия за обслуживания лимита овердрафта, так как суд рассчитал срок исковой давности с * по * и взыскал 5740 рублей, а следовало с * по *, что составляет 20475 рублей. Неверно применен срок исковой давности. Также судом неверно был рассчитаны проценты за пользование чужими денежными средствами с указанием на пропуск исковой давности и взыскано 1377 рублей 60 копеек, тогда как нужно 2341 рубль 40 копеек. Кроме того не согласна с тем, что суд необоснованно уменьшил сумму неустойки до 3000 рублей, судебные расходы до 7800 рублей, а также неверно был рассчитан штраф и государственная пошлина. Таким образом, считает, что решение первой инстанции является необоснованным и противоречит законодательству. Истец Ковалев В.В. в судебное заседание не явился о времени и месте рассмотрения дела извещался своевременно и надлежащим образом, доверил представлять свои интересы представителю Смирновой Е.А. Представитель истца Смирнова Е.А., полномочия подтверждены, доводы апелляционной жалобы поддержала по обстоятельствам в ней изложенной. Представитель ответчика ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк» в судебное заседание не явился о времени и месте рассмотрения дела извещался своевременно и надлежащим образом, причину не явки суду не сообщил. В своих возражениях представленных на апелляционную жалобу представитель Пиминова М.Ю. просила в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, поскольку истец в апелляционной жалобе не указывает основания для отмены решения мирового судьи. Ответчик полагает, что судом верно определены обстоятельства, имеющие значение для дела и правильно применены нормы материального права. Проверив решение мирового судьи от *, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, исследовав материалы дела, суд пришел к выводу, что решение мирового судьи подлежит изменению по следующим основаниям. В соответствии с ч.1 ст.330 ГПК РФ решение мирового судьи может быть отменено или изменено в апелляционном порядке по основаниям: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения. Согласно ст.327 ГПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело в судебном заседании по правилам производства в суде первой инстанции с учетом особенностей, предусмотренных настоящей главой. В соответствии с п. 1 ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. Определяя в п. 1 ст. 819 ГК РФ обязанности сторон по кредитному договору: банка – предоставить кредит, заемщика – возвратить полученный кредит и уплатить проценты за пользование им, законодатель четко установил, что под полной стоимостью кредита следует понимать собственно кредит и проценты по нему. Как установлено мировым судьей и подтверждается материалами дела, * Ковалев В.В. и ООО «ХКФ Банк» заключили кредитный договор *, согласно которого банк предоставляет Ковалеву В.В. кредит в сумме 35000 рублей, с эффективной процентной ставкой 55,72% годовых, со страхованием 66,26 %. Приложение к договору/соглашению - Тарифы ООО «ХКФ Банк» содержит пункт, в котором имеется указание на ежемесячную комиссию за обслуживание лимита овердрафта в размере 1,5 % от лимита овердрафта, что составляет 525 рублей в месяц. В период со * по * Ковалевым В.В. в счет погашения комиссии за обслуживание лимита овердрафта по договору *, от * уплачено 20475 рублей. Порядок предоставления кредита регламентирован Положением Банка России от * *-п «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)», согласно пункту 2.1.2 которого предоставление денежных средств физическим лицам осуществляется в безналичном порядке путем зачисления денежных средств на банковский счет клиента-заемщика, физического лица, под которым понимается также счет по учету сумм привлеченных банком вкладов (депозитов) физических лиц в банке, либо наличными денежными средствами через кассу банка. При этом данное Положение не регулирует распределение издержек между банком и заемщиком, которые необходимы для получения кредита. Из п.2 ст.5 Федерального закона РФ «О банках и банковской деятельности» следует, что размещение привлеченных банком денежных средств в виде кредитов осуществляется банковскими организациями от своего имени и за свой счет. Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ – условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Между тем, свобода договора не является абсолютной и, в соответствии с п. 1 ст. 422 ГК РФ – договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Положением о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, утвержденным Центральным банком РФ от * *-П предусмотрены действия, которые обязан совершить банк для создания условий предоставления и погашения кредита (кредиторская обязанность банка), в частности, открытие и ведение ссудного счета. На основании п.14 ст. 4 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» от * №86-ФЗ Банк России устанавливает правила бухгалтерского учета и отчетности для банковской системы РФ, счет по учету ссудной задолженности (ссудный счет) открывается для целей отражения задолженности заемщика банка по выданным ссудам и является способом бухгалтерского учета денежных средств, не предназначен для расчетных операций. При этом открытие банковского счета для учета ссудной задолженности является обязанностью кредитной организации. Ссудные счета не являются банковскими счетами и используются для отражения в балансе банка образования и погашения ссудной задолженности, т.е. операций по предоставлению заемщиком и возврату им денежных средств (кредитов) в соответствии с заключенными кредитными договорами. Действия Банка по открытию и ведению ссудного счета (зачисление на счет средств) нельзя квалифицировать как самостоятельную банковскую услугу. Таким образом, открытый ссудный счет служит для отражения задолженности заемщика банку по выданной ссуде и является способом бухгалтерского учета денежных средств, но не является банковским счетом по смыслу главы 45 ГК РФ Поскольку выдача кредита совершается банком, прежде всего в своих интересах, то данное действие не является услугой, оказываемой заемщику, в смысле положений п. 1 ст. 779 ГК РФ, следовательно, взимание комиссии за обслуживание лимита (кредита) является неправомерным. Указанный вид комиссий нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, Законом «О защите прав потребителей», другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации не предусмотрен. Согласно ч. 9 ст. 30 Федерального закона * «О банках и банковской деятельности» кредитная организация обязана определить в кредитном договоре полную стоимость кредита, предоставляемого заемщику – физическому лицу. В расчет полной стоимости кредита должны включаться платежи заемщика – физического лица по кредиту, связанные с заключением и исполнением кредитного договора. В соответствии с ч. 2 ст. 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах – если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. В соответствии с п. 1 ст. 16 Закона РФ "О защите прав потребителей" условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными. Из толкования указанных норм следует, что условие кредитного договора о возложении на потребителя обязанности оплачивать услуги банка по ведению ссудного счета является ничтожным. То есть банк осуществляет выдачу заемщику денежных средств в рамках исполнения им своих обязанностей по кредитному договору, и включение в кредитный договор комиссии за обслуживание кредита является незаконным возложением на заемщика - потребителя расходов, связанных с осуществлением банком своей деятельности. С учетом вышеизложенного, условие кредитного договора о том, что кредитор за обслуживание лимита (кредита) взимает с заемщика плату: за обслуживание лимита – ежемесячную комиссию, является ничтожным, поскольку не основан на законе и является нарушением прав потребителя. В силу п. 2 ст. 16 Закона о защите прав потребителей запрещается обуславливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением иных товаров (работ, услуг). Убытки, причиненные потребителю вследствие нарушения его прав на свободный выбор товаров (работ, услуг), возмещаются продавцом (исполнителем) в полном объеме. В силу ч. 1 ст. 181 ГК РФ срок исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки составляет три года, течение срока исковой давности по указанному требованию начинает со дня, когда началось исполнение этой сделки. В соответствии с пунктом 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Так как условием кредитного договора о возложении обязанности на потребителя оплачивать услуги банка по комиссии за обслуживание лимита овердрафта (кредита), комиссия за внесение наличных, комиссия за снятие наличных средств и комиссия за возмещение расходов банка на страхование является ничтожным, поэтому иск потребителя о возврате уплаченной суммы может быть предъявлен в суд в течение трех лет с момента, когда началось исполнение сделки. Исковое заявление было направлено истцом в суд согласно почтового штампа * и поступило мировому судье * таким образом следует применить срок исковой давности и не учитывать период со * по *, таким образом в данной части решение первой инстанции подлежит изменению следует взыскать с ответчика в пользу истца комиссию за обслуживание лимита овердрафта с * по * (34 месяца х 525 рублей) составляет 17850 рублей. Согласно ч. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставки банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. На основании справки Центрального банка РФ от * *-У процентная ставка рефинансирования на день рассмотрения дела составляет 8%. С учетом применения исковой давности, требования об уплате процентов подлежат удовлетворению 17850 рублей х 8% х 990дней : 360дней = 3927 рублей 00 копеек. На основании ст. 333 ГК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым снизить размер процентов, как явно несоразмерный последствиям нарушения обязательства, со стороны должника, определив к взысканию 1 500 рублей 00 копеек за пользование чужими денежными средствами. В соответствии со ст.31 Закона РФ «О защите прав потребителей» установлены сроки удовлетворения отдельных требований потребителя, в соответствии с которой требования потребителя об уменьшении цены за выполненную работу (оказанную услугу), о возмещении расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами, а также о возврате уплаченной за работу (услугу) денежной суммы и возмещении убытков, предусмотренные п.1 ст.28 и п.1, 4 ст.29 Закона РФ «О защите прав потребителей», подлежат удовлетворению в десятидневный срок со дня предъявления соответствующего требования. На основании статьи 28 пункт 5 Закона РФ «О защите прав потребителей», в случае нарушения установленных сроков выполнения работы (оказания услуги) или назначенных потребителем на основании пункта 1 настоящей статьи новых сроков исполнитель уплачивает потребителю за каждый день (час, если срок определен в часах) просрочки неустойку (пеню) в размере трех процентов цены выполнения работы (оказания услуги), а если цена выполнения работы (оказания услуги) договором о выполнении работ (оказании услуг) не определена – общей цены заказа. Как установлено мировым судье и видно из материалов дела * истцом направлена претензия в адрес ответчика, с требованием об исключении из договора * об использовании карты от * условия п.45 об уплате ежемесячной комиссии за обслуживание лимита овердрафата и возмещении страховых взносов, возвратить комиссию за обслуживание лимита овердрафта в размере 20475 рублей, страховые взносы в размере 3000 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 5954 рублей 67 копеек, которая получена ответчиком * и *.г. направлен ответ на претензию в адрес истца об отказе в удовлетворении заявленных требований истца. Ковалевым В.В. заявлено требование о взыскании неустойки на основании п. 3 ст. 31 закона РФ «О защите прав потребителей» в размере 3% от неудовлетворенных ответчиком требований и представлен расчет. Мировым судьей в соответствии с фактическими обстоятельствами дела, период просрочки, заявленный истцом, а также учитывая размер учетной ставки, установленный ЦБ РФ, верно, пришел к выводу, что заявленный истцом размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения ответчиком обязательства, поэтому, исходя из содержания статьи 333 ГК РФ, верно, уменьшил неустойку, однако суд апелляционной инстанции полагает определить ее ко взысканию в размере 5000 руб. При рассмотрении требования истца о компенсации морального вреда суд первой инстанции верно руководствовался ст. 15 Закон РФ «О защите прав потребителей» моральный вред, причиненный потребителю вследствие нарушения изготовителем (исполнителем, продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) прав потребителя, предусмотренных законами и правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения в области защиты прав потребителей, подлежит компенсации причинителем вреда при наличии его вины. Размер компенсации морального вреда определяется судом и не зависит от размера возмещения имущественного вреда. Компенсация морального вреда осуществляется независимо от возмещения имущественного вреда и понесенных потребителем убытков. В силу с п. 2 ст. 1101 Гражданского кодекса РФ размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда. При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости. Характер физических и нравственных страданий оценивается судом с учетом фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред, и индивидуальных особенностей потерпевшего. Мировой судья исходя из материалов дела, принимая во внимание характер причиненных истцу нравственных страданий, требования разумности и справедливости, имущественное положение ответчика, верно определил размер компенсации морального вреда в размере 1000 руб., подлежащий взысканию в пользу истицы с ответчика. В силу ст.100 ГПК РФ стороне, в пользу которой состоялось решение суда, по ее письменному ходатайству суд присуждает с другой стороны расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах. Истцом представлены квитанция к приходному кассовому ордеру * от * за услуги представителя в суде на сумму 5000 рублей, квитанция к приходному кассовому ордеру * от * за составление искового заявления на сумму 3000 рублей, квитанция к приходному кассовому ордеру * от * за оказание юридических услуг (консультация, составления претензии) на сумму 3000 рублей, и выписку из реестра нотариальных действий от * об оплате расходов на оформление доверенности в размере 800 рублей. Судом первой инстанции с учетом сложности рассматриваемого дела, участия представителя истца в судебных заседаниях, выполненной работы по делу представителем, правомерно уменьшил размер подлежащих ко взысканию с ответчика в пользу истца размер судебных расходов до 7800 рублей, из которых 7000 рублей расходы на представителя и 800 рублей за оформления нотариально удостоверенной доверенности. С учетом положений ч.1 ст. 103 ГПК РФ, устанавливающей, что с ответчика, не освобожденного от уплаты судебных расходов, пропорционально удовлетворенной части исковых требований, подлежит взысканию государственная пошлина в доход федерального бюджета, с ООО «ХКФ Банк» подлежит взысканию госпошлина в размере 1 130 рублей 50 копеек ( 930 рублей 50 копеек - за требования имущественного характера и 200 руб.- за требование о компенсации морального вреда). Кроме того, в силу п. 6 ст. 13 Закона РФ от * N 2300-1 "О защите прав потребителей" при удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд взыскивает с изготовителя за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя штраф в размере пятьдесят процентов от суммы, присужденной судом в пользу потребителя. Следовательно, с ответчика надлежит взыскать штраф в размере 12 675 рублей 00 копеек (25 350 рублей 00 копеек х 50%). Таким образом, решение мирового судьи подлежит изменению, а апелляционная жалоба представителя истца Смирновой Е.А. – частичному удовлетворению. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 194 - 199, 327 - 330 ГПК РФ, суд ОПРЕДЕЛИЛ: Решение мирового судьи судебного участка * в * от *, по гражданскому делу по иску Ковалева В.В. к ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк» о защите прав потребителей изменить. Признать недействительными условия кредитного договора * от * об обязанности заемщика уплачивать кредитору ежемесячную комиссию за обслуживание лимита овердрафта. Взыскать с ООО «ХКФ Банк» в пользу Ковалева В.В. комиссию за обслуживание лимита овердрафта в размере 17850 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами – 1 500 рублей 00 копеек, неустойку в размере 5000 рублей, в счет компенсации морального вреда 1000 рублей, оплату услуг представителя – 7000 рублей, расходы за оформление нотариальной доверенности 800 рублей, а всего 33 150 рублей 00 копеек Взыскать с ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк» штраф в доход местного бюджета штраф в сумме 12675 рублей 00 копеек. Взыскать с ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк» государственную пошлину в доход соответствующего бюджета в сумме 1 130 рублей 50 копеек. Определение вступает в законную силу со дня его принятия. Судья