Именем Российской Федерации «27» июня 2011 года город Омск председательствующего судьи Белоус О.В., при секретаре судебного заседания Первойкиной К.А., рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Сбитневой Е.А. к Подкорытовой Н.В. о взыскании задолженности, УСТАНОВИЛ: Сбитнева Е.А. обратилась в Ленинский районный суд города Омска с иском к Подкорытовой Н.В. о взыскании задолженности. В обоснование своих требований истец указала, что 01.01.2010 г. между ней и ответчиком, Подкорытовой Н.В., были заключены договор возмездного оказания услуг и договор о полной материальной ответственности. В обязанности Подкорытовой Н.В. входило получение и реализация товаров, ведение товарно-денежного учета. Подкорытова Н.В. несла полную материальную ответственность за вверенные ей товарно-материальные ценности. Подкорытова Н.В., работая у истца по договору возмездного оказания услуг б/н от 01.01.2010 г. и по договору о полной материальной ответственности от 01.01.2010 г., в должности продавца, на торговом месте №, расположенном на территории ООО «<данные изъяты>» по адресу: <адрес>, в период с 07.06.2010 г. по 03.07.2010 г. на рабочем месте присвоила часть полученной от реализации товаров выручки на общую сумму 60 516 рублей, что подтверждается приговором <данные изъяты> районного суда города Омска от ДД.ММ.ГГГГ, которым Подкорытова Н.В. признана виновной в совершении преступления, предусмотренного <данные изъяты>. С Подкорытовой Н.В. в пользу истца взыскано 70 516 рублей, из которых: 60 516 рублей - сумма выявленной недостачи; 10 000 рублей - расходы на проведение аудиторской проверки. Ответчик выплатила в счет возмещения причиненного ущерба 888,12 рублей, долг составляет 69627,88 рублей. Пунктом 1 дополнительного соглашения к договору о полной материальной ответственности предусмотрено, что в случае недостачи товарно-материальных ценностей на момент снятия остатков и выручки на торговом месте, установленной инвентаризацией, исполнителю-продавцу Подкорытовой Н.В. начисляется пеня в размере 2% от суммы долга за каждый день просрочки до полного погашения недостачи. Просит суд взыскать с Подкорытовой Н.В. в её пользу пеню в сумме 390933,36 рублей за период с 05.07.2010 г. по 23.05.2011 г. В судебном заседании истец заявленные исковые требования поддержала в полном объеме по аналогичным основаниям, просила иск удовлетворить, суду пояснила, что она является индивидуальным предпринимателем, и у неё имеются торговые места, расположенные на территории ООО «<данные изъяты>» по адресу: <адрес>. Подкорытова Н.В. работала у неё продавцом с 2007 года по 2009 год, и была уволена в связи с обнаружением недостачи. В 2010 году она вновь пригласила Подкорытову Н.В., и с ней как с индивидуальным предпринимателем был заключен договор возмездного оказания услуг, договор о полной материальной ответственности и дополнительное соглашение к договору о полной материальной ответственности, которое предусматривало, что в случае недостачи товарно-материальных ценностей на момент снятия остатков и выручки на торговом месте, установленной инвентаризацией, Подкорытовой Н.В. начисляется пеня в размере 2% от суммы долга за каждый день просрочки до полного погашения недостачи. Фактически Подкорытова Н.В. работала продавцом, она ей выплачивала заработную плату в размере 5 200 рублей. Зарплата выплачивалась один раз в месяц после проведения инвентаризации, если имелась недостача, то она высчитывала сумму недостачи из заработной платы Подкорытовой Н.В., последняя при этом не возражала. 04.07.2010 года и 05.07.2010 года Подкорытова Н.В. не вышла на работу и отказалась принимать участие в инвентаризации. После проведения инвентаризации на торговом месте Подкорытовой Н.В. была выявлена недостача в сумме 60 516 рублей, в связи с чем Подкорытова Н.В. была привлечена к уголовной ответственности. В настоящее время ответчик возместила причиненный ущерб в размере 888,12 рублей. В соответствии с дополнительным соглашением за период с 05.07.2010 года по 23.05.2011 года, то есть, с момента выявления недостачи по день составления искового заявления, пеня от суммы 60 516 рублей составляет 390933,36 рублей. Ответчик Подкорытова Н.В. в судебном заседании с исковыми требованиями Сбитневой Е.А. о взыскании пени по договору о полной материальной ответственности не согласилась, пояснив, что об имеющейся недостаче она не уведомлена, в настоящее время она ущерб возмещает по мере возможности. Договор о полной материальной ответственности и дополнительное соглашение к нему о взыскании с нее пени в размере 2% от суммы недостачи в случае обнаружения недостачи она подписывала, последствия заключения данного договора ей были понятны. Подтвердила, что заключенный договор возмездного оказания услуг фактически являлся трудовым договором, в соответствии с которым она реализовывала товарно-материальные ценности Сбитневой Е.А. на торговом месте, также оформленном на Сбитневу Е.А., а последняя выплачивала ей ежемесячно заработную плату, установленную согласно договора от 01.01.2010 г. в размере 5200 рублей. Она не согласна с расчетом, представленным истцом, не согласна с периодом и размером процентов. Просила в иске отказать. Выслушав стороны, изучив представленные доказательства, суд приходит к следующему. В соответствии со ст.12 ГПК РФ гражданское судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно ст. ст. 56, 57 ГПК РФ каждая сторона в процессе должна доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов и возражений. Доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Суд вправе предложить им представить дополнительные доказательства. В случае, если представление необходимых доказательств для этих лиц затруднительно, суд по их ходатайству оказывает содействие в собирании и истребовании доказательств. Истцом в материалы дела представлен договор возмездного оказания услуг (л.д. 5), заключенный 01.01.2010 г. между индивидуальным предпринимателем Сбитневой Е.А. (Заказчик) и индивидуальным предпринимателем Подкорытовой Н.В. (Исполнитель), в соответствии с которым Исполнитель обязуется по заданию Заказчика оказывать услуги по реализации товара, принадлежащего Заказчику, а Заказчик обязуется оплатить эти услуги в размере 5 200 рублей 30-го числа каждого месяца. Согласно ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Правила настоящей главы (Глава 39 ГК РФ: «Возмездное оказание услуг») применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 ГК РФ. Нормы главы 39 ГК РФ носят универсальный характер и применяются к регулированию договоров по оказанию услуг любых видов. Однако в первую очередь эти положения рассчитаны на такие виды услуг, которые не получили в ГК самостоятельного закрепления в качестве отдельных договорных конструкций (их примерный перечень содержится в п. 2 ст. 779 ГК РФ). Договор возмездного оказания услуг следует отличать от трудового договора. Отношения по договору возмездного оказания услуг являются гражданско-правовыми и покоятся на началах равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, свободы договора (п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 2, п. 4 ст. 421 ГК РФ). Предметом договора является услуга, оказываемая исполнителем. Условие о предмете имеет характер существенного. Оно считается согласованным, если в договоре перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить. При этом, следует иметь ввиду, что исполнитель по договору возмездного оказания услуг не включается в трудовой коллектив и сам организует свой труд (время труда, отдыха и пр.). Как правило, исполнитель выполняет работу своим иждивением и за свой риск. Все это отличает гражданско-правовые отношения от трудовых, регулируемых значительным по объему и специфическим по содержанию трудовым законодательством. Основная функция последнего - однообразное нормирование массового труда, его цели - установление гарантий трудовых прав и свобод граждан, создание благоприятных условий труда, защита прав и интересов работников и работодателей. Отсюда трудовой договор - соглашение между работодателем (физическим, юридическим лицом, а в предусмотренных законом случаях - и иным субъектом) и работником (физическим лицом), согласно которому работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции (работу вообще), обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным трудовым договором, своевременно и в полном размере выплачивать работнику зарплату, а работник обязуется лично выполнять согласованную трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка. Трудовое законодательство гарантирует минимум оплаты труда (не ниже размера прожиточного минимума трудоспособного населения), выплата которого обеспечивается соответствующими бюджетами, собственными средствами частных работодателей. Зарплата работника может быть в денежной, а иногда и в иной форме. Трудовому законодательству и опосредуемым им отношениям хорошо известны институты рабочего времени и времени отдыха, гарантий и компенсаций, трудового распорядка, дисциплины и охраны труда, чуждые законодательству гражданскому. Эти и другие обстоятельства следует иметь в виду при квалификации отношений, в спорных ситуациях предпочтителен трудовой договор, учитывая особое его предназначение - регулировать отношения экономически неравноправных субъектов и социальную направленность. Таким образом, анализируя представленные доказательства в их совокупности и нормы действующего гражданского и трудового законодательства, суд приходит к выводу о наличии между сторонами фактически трудовых правоотношений, поскольку за Подкорытовой Н.В. было закреплено постоянное рабочее место, она обязана была соблюдать график работы, её труд ежемесячно оплачивался согласно установленного фиксированного размера заработной платы. Таким образом, при решении вопроса о возмещении причиненного ущерба, следует исходить из норм, регулирующих отношения по возмещению ущерба, причиненного работодателем работником при исполнении им трудовых обязанностей. В соответствии со ст. 238 Трудового кодекса РФ работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат. Под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам. Согласно имеющемуся в материалах уголовного дела № по обвинению Подкорытовой Н.В. в совершении преступления, предусмотренного <данные изъяты> (л.д. 13-18), акту аудиторской проверки от 12.08.2010 г., установлена недостача товара у продавца Подкорытовой Н.В. на торговых местах № и № на сумму 60 516 рублей. Согласно ст. 242 Трудового кодекса РФ полная материальная ответственность работника состоит в его обязанности возмещать причиненный работодателю прямой действительный ущерб в полном размере. Материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба может возлагаться на работника лишь в случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами. Согласно ст. 243 ТК РФ материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба возлагается на работника в следующих случаях: 1) когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными федеральными законами на работника возложена материальная ответственность в полном размере за ущерб, причиненный работодателю при исполнении работником трудовых обязанностей; 2) недостачи ценностей, вверенных ему на основании специального письменного договора или полученных им по разовому документу; 3) умышленного причинения ущерба; 4) причинения ущерба в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения; 5) причинения ущерба в результате преступных действий работника, установленных приговором суда; 6) причинения ущерба в результате административного проступка, если таковой установлен соответствующим государственным органом; 7) разглашения сведений, составляющих охраняемую законом тайну (государственную, служебную, коммерческую или иную), в случаях, предусмотренных федеральными законами; 8) причинения ущерба не при исполнении работником трудовых обязанностей. Согласно п.4 ст. 61 ГПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесен приговор суда, по вопросам, имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом. Приговором <данные изъяты> районного суда города Омска от ДД.ММ.ГГГГ Подкорытова Н.В. признана виновной в совершении преступления, предусмотренного <данные изъяты> (л.д. 8-9), которым установлено, что Подкорытова Н.В., работая согласно договору возмездного оказания услуг б/н от 01.01.2010 года и по договору о полной материальной ответственности от 01.01.2010 года в должности продавца у ИП Сбитневой Е.А. на торговом месте №, расположенном на территории ООО «<данные изъяты>» по адресу: <адрес>, в обязанности которой входили получение и реализация товаров, ведение товарно-денежного учета, неся материальную ответственность за вверенные ей товарно-материальные ценности, умышленно, из корыстных побуждений, достоверно зная, что при ежедневной сдаче вырученных от реализации товаров денежных средств в период с 07.06.2010 года по 03.07.2010 года Сбитнева Е.А. не осуществляет полную сверку наличествующего, проданного товара и полученной выручки, в рабочие дни, в рабочее время, на рабочем месте, присвоила часть полученной от реализации товаров выручки, а именно принадлежащие Сбитневой Е.А. денежные средства на общую сумму 60 516 рублей, которыми распорядилась по своему усмотрению, причинив индивидуальному предпринимателю Сбитневой Е.А. значительный материальный ущерб в размере 60 516 рублей. Указанным приговором с Подкорытовой Н.В. в пользу Сбитневой Е.А. взыскано 70 516 рублей в счет возмещения материального ущерба, из которых: 60 516 рублей - сумма выявленной недостачи, 10 000 рублей - расходы на проведение аудиторской проверки. В соответствии со ст. 244 ТК РФ письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности (пункт 2 части первой статьи 243 настоящего Кодекса), то есть о возмещении работодателю причиненного ущерба в полном размере за недостачу вверенного работникам имущества, могут заключаться с работниками, достигшими возраста восемнадцати лет и непосредственно обслуживающими или использующими денежные, товарные ценности или иное имущество. Согласно договору о полной материальной ответственности, заключенному между Сбитневой Е.А. (Заказчиком) и Подкорытовой Н.В. (Исполнителем), последняя принимает на себя полную материальную ответственность за недостачу вверенного ей Заказчиком имущества, а также за ущерб, возникший у Заказчика в результате возмещения им ущерба иным лицам (л.д. 6). При этом, пунктом 2.а. указанного договора предусмотрена обязанность Заказчика (истца) знакомить Исполнителя (ответчика) с действующим законодательством о материальной ответственности работников за ущерб, причиненный работодателю (л.д.6). Дополнительным соглашением б/н к договору о полной материальной ответственности (л.д. 7) предусмотрено в случае недостачи товарно-материальных ценностей на момент снятия остатков и выручки на торговом месте, установленной путем инвентаризации, начисление Исполнителю пени в размере 2% от суммы долга за каждый день просрочки до полного погашения недостачи. Суд полагает исковые требования Сбитневой Е.А. о взыскании пени в соответствии с дополнительным соглашением к договору о полной материальной ответственности не подлежащими удовлетворению, поскольку в силу статьи 238 ТК РФ, а также содержания договора о полной материальной ответственности, работник обязан возместить лишь прямой действительный ущерб, причиненный работодателю, под которым понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества (в том числе находящегося у работодателя имущества третьих лиц, если он несет ответственность за сохранность этого имущества), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение или восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам. Согласно акту аудиторской проверки прямой действительный ущерб, причиненный работником Подкорытовой Н.В., составил 60 516 рублей, который и подлежит возмещению в пользу Сбитневой Е.А. и который взыскан приговором <данные изъяты> районного суда города Омска от ДД.ММ.ГГГГ (уголовное дело №). Начисленная в соответствии с дополнительным соглашением к договору о полной материальной ответственности сумма пени на сумму недостачи, установленной инвентаризацией, не является прямым действительным ущербом, оснований для ее взыскания действующим трудовым законодательством не предусмотрено, и не подлежит взысканию с Подкорытовой Н.В., в связи с чем, суд не находит оснований для удовлетворения исковых требований Сбитневой Е.А. о взыскании пени в размере 390933,36 рублей. На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 194-199 ГПК РФ, суд РЕШИЛ: В удовлетворении исковых требований Сбитневой Е.А. отказать в полном объеме. Решение может быть обжаловано в Омский областной суд через Ленинский районный суд города Омска в течение десяти дней со дня принятия решения судом в окончательной форме. Судья Белоус О.В.