дело № 12-10/2011 год
РЕШЕНИЕ
г. Омск 28 января 2011 года
Ленинский районный суд г. Омска ( ул. Труда 29 А кабинет 110)
в составе судьи Усенко Е.В.,
при секретаре Федориновой И.Г.,
рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Омске жалобу представителя Имьяминова Е.В. - Имьяминовой Е.В. на постановление мирового судьи судебного участка 56 Ленинского ОА г. Омска Князевой О.В. от 03 декабря 2010 года, которым Имьяминов Е.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты> зарегистрированный в <адрес>, признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ст. 7.12 ч. 1 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере десяти тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений, суд
УСТАНОВИЛ:
Совершение правонарушения вменяется в вину Имьяминову Е.В. при следующих обстоятельствах: 01 июня 2010 года в 15 часов 10 минут индивидуальный предприниматель без образования юридического лица Имьяминов Е.В. реализовывал в торговом павильоне, расположенном в <адрес> по <адрес> А DVD - диск с названием «Маша и медведь» стоимостью 100 рублей с признаками, указывающими на контрафактность продукции: способ полиграфического воспроизведения упаковки, буклета и носителя аудиовизуальных произведений - струйная печать при помощи копировально-множительной техники вместо цветного полиграфического оборудования (офсет) и трафаретной шелкографии; отсутствие на полиграфическом оформлении упаковки и на внутреннем кольце диска наименование лицензиата и номера лицензии; количество аудиовизуальных произведений на диске - 30 вместо 8 на оригинальном диске.
В жалобе представитель Имьяминова Е.В. по доверенности Имьяминова Н.В. просит постановление мирового судьи отменить, производство по делу прекратить.
О времени и месте рассмотрения протокола об административном правонарушении Имьяминов надлежаще извещен не был.
ФИО4, который был допрошен в мировом суде в качестве свидетеля и показания которого признавались судом доказательством вины Имьяминова Е.В., свидетелем быть не может, так как он не указан как свидетель в протоколе об административном правонарушении в нарушении требований ст. 28.2 ч. 2 КоАП РФ. Показания ФИО4 о том, что он приобрел диск «Маша и медведь», противоречат протоколу осмотра места происшествия, в котором указано, что диск изъят у Имьяминова Е.В.
Протокол осмотра места происшествия датирован временем «15 часов», в то время как в протоколе об административном правонарушении время совершения правонарушения указано « 15 часов 10 минут».
Имьяминову Е.В. при даче объяснения статья 51 Конституции РФ не разъяснялась. Протокол об административном правонарушении был составлен в отсутствие Имьяминова Е.В.
В протоколе об административном правонарушении в нарушение требований ст. 28.2 КоАП РФ не указаны свидетели ФИО5, ФИО6, ФИО7
ФИО6 и ФИО7 не могут быть свидетелями, так как им не разъяснялись ст.ст. 25.6 КоАП РФ. Кроме того, на момент составления протокола об административном правонарушении они проходили практику в ОВД Ленинского АО г. Омска.
Справка на л.д. 4 доказательством вины Имьяминова Е.В. являться не может, так как в ней неверно указан адрес ОМ-4 УВД по г. Омску; содержатся сведения об изъятии диска у Имьяминова Е.В., что противоречит сведениям в протоколе осмотра об изъятии диска у ФИО4.
В нарушении ст. 28.1 ч. 4 КоАП РФ отсутствует определение о возбуждении дела об административном правонарушении.
Экспертиза была проведена с нарушением требований ст.ст. 26.4 ч. 1, ч. 4 КоАП РФ, в отношении не указана фамилия эксперта, нет сведений о разъяснении эксперту прав и обязанностей.
В справке об исследовании нет данных о том, кто и на каком основании дал заключение; нет данных о легальности происхождения диска, представленного для сравнительного исследования от ООО «ЮапЗИС». Анализируя протокол осмотра места происшествия, расписку ФИО4 и справку об исследовании, можно сделать вывод о том, что диск, указанный в протоколе осмотра и расписке ФИО4 и диск, представленный на сравнительное исследование - два разных диска.
Протокол осмотра места происшествия был составлен со ссылкой на нормы 164, 176, ч.1,4,6 ст. 177 УПК РФ, в связи с чем понятым не разъяснялась ст.ст. 17.9 и 25.7 КоАП РФ.
ФИО5 продавцом Имьяминова Е.В. не являлась, диск был изъят не у Имьяминова Е.В., а у ФИО4 Копия протокола осмотра места происшествия ФИО5 не оставлялась.
Отсутствует чек и сведения о принятии ФИО5 денежных средств в уплату диска.
Сведения об отсутствии лицензии получены задолго до инкриминируемого правонарушения.
В судебное заседание Имьяминов Е.В. не явился, о времени и месте рассмотрения жалобы извещен, с ходатайством об отложении рассмотрения жалобы к суду не обращался. Суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие Имьяминова Е.В.
Представитель Имьяминов Е.В. Имьяминовой Н.В. подтвердила доводы жалобы.
Свидетель ФИО8 в судебном заседании показала, что приходила к Имьяминовой Н.В. наниматься на работу и та пояснила, что начинает работать с 05 июня 2010 года. От Воронковой, которая занималась выкладкой дисков в еще не работающей торговой точке, узнала, что тот диск, который она дала ФИО5, чтобы «послушать музыку» и который принадлежит ФИО8, попросил посмотреть какой-то мужчина, после чего его изъяли и в отношении него был составлен протокол.
Свидетель ФИО9 в судебном заседании показал, что по просьбе Имьяминова Е.В. подвозил его в милицию. Имьяминов очень плохо себя чувствовал. У сотрудника милиции Имьяминов пробыл минут 5-10 и не мог по времени ни дать подробное объяснение, ни присутствовать при составлении протокола об административном правонарушении.
Свидетель ФИО10, инспектор ОБППР и ИАЗ ОМД 4 УВД по г. Омску, в судебном заседании показал, что ФИО4 обратился в дежурную часть с заявлением о реализации ИП Имьяминовым Е.В. в торговой точке в <адрес>» аудиовизуальных произведений на DVD - дисках с нарушением авторских прав. ФИО4 пояснил, что приобрел DVD - диск с названием «Маша и медведь» стоимостью 100 рублей. Он убедился в полномочиях ФИО4 по защите авторских прав ООО «Мистерия плюс», которая выкупила права на реализацию данного диска. Свидетель проводил проверку по данному заявлению. Перед осмотром помещения он пригласил двух понятых, разъяснив им права понятых. ФИО4 вернул продавцу ФИО5 приобретенный диск, получив назад деньги. ФИО10 в ходе осмотра торговой точки ИП Имьяминов Е.В. изъял ценник, который находился на витрине с другим таким же DVD - диском с названием «Маша и медведь», затем изъял диск, который ФИО4 вернул продавцу. В протоколе осмотра указал, что диск был изъят у ФИО4, так как первоначально диск был приобретен ФИО4. Документов, подтверждающих право Имьяминова Е.В. реализовывать данный диск, не имелось.
Для сравнительного исследования лицензионный диск представлял ФИО19
Взял объяснение с продавца, оформил свои действия протоколом осмотра с изъятием диска.
Свидетели ФИО7 и ФИО6 показали, что в июне 2010 года обучались в Новосибирской академии водного транспорта, проходили преддипломную практику в УВД Первомайского АО г. Омска. 01 июня 2010 года у них был свободный день. К ним подошел на остановке «Октябрь» ранее незнакомый ФИО10, представился. Попросил присутствовать в качестве понятых при осмотре торговой точки видеопродукции на предмет выявления контрафактных дисков. Они согласились. ФИО10 разъяснил им права понятого. Сотрудник привел из в <адрес> где у прилавка с видеопродукцией стоял ранее незнакомый ФИО4. ФИО4 спросил продавца, есть ли у них еще диски «Маша и медведь», продавец ответила утвердительно, с витрины достала диск и назвала цену - 100 рублей. ФИО10 стал составлять протокол осмотра, изъял диск, положил его в пакет, на котором они поставили подписи, подставили подписи в протоколе осмотра и в УВД ЛАО <адрес> ФИО10 взял у них объяснения. Продавец называла свои данные и говорила, что в этом киоске она кого-то заменяет.
Выслушав Имьяминову Н.В., свидетелей, изучив доводы жалобы и материалы административного производства, полагаю, что постановление должно быть оставлено без изменения.
Мировой судья исследовал все имеющиеся по делу доказательства в совокупности и пришел к обоснованному выводу о виновности Имьяминова Е.В. в совершении правонарушения, предусмотренного ст. 7.12 ч. 1 КоАП РФ- продажа экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случае, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством РФ об авторском праве и смежных правах.
О времени и месте рассмотрения протокола об административном правонарушении Имьяминов Е.В. извещен в соответствии с требованиями КоАП РФ - заказным письмом по месту регистрации ( л.д. 55-57).
При составлении протокола об административном правонарушении Имьяминов Е.В. присутствовал, что подтверждается его подписью в протоколе ( л.д. 3). Из объяснения Имьяминова Е.В. на л.д. 12-13 следует, что статья 51 Конституции РФ ему разъяснялась, вину в совершении указанных в описательной части постановления действий он признал полностью.
Время начала осмотра места происшествия в протоколе на л.д.9-10 указано 15 часов, а в протоколе об административном правонарушении время совершения правонарушения указано 15 часов 10 минут. Данное обстоятельство суд не расценивает как противоречивое, так как установление события административного правонарушения произошло после того, как начался осмотр.
Обстоятельство, что ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7 не указаны как свидетели в протоколе об административном правонарушении, суд не расценивает как существенный недостаток протокола, так как сведения о данных лицах имелись в материалах административного производства при составлении протокола, с них были взяты объяснения.
При истребовании объяснения с ФИО5 ей разъяснялись ст.ст. 17.9 и 25.6 КоАП РФ.
ФИО7 и ФИО6 были допрошены в судебном заседании. Оснований полагать, что они, находясь на практике в УВД Первомайского АО г. Омска, были заинтересованы в исходе данного дела, у суда не имеется.
Справка на л.д. 4 доказательством вины Имьяминова Е.В. не является.
Отсутствие определения о возбуждении дела об административном правонарушении не является существенным нарушением процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, так как глава 28 КоАП РФ не требует обязательного вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении.
Ссылка на нарушение требований КоАП РФ при проведении экспертизы несостоятельна, так как экспертиза не проводилась. Имеющиеся на л.д. 5-6 отношение и на л.д. 7 справка об исследовании соответствуют требованиям ст.ст. 26.2, 26.9, 26.10 КоАП РФ.
Оснований полагать, что для исследования был представлен иной диск, а не указанный в протоколе осмотра на л.д. 9-10, не имеется, так как описание упаковки диска в справке об исследовании ( л.д. 7) и в протоколе осмотра ( л.д. 9-10) совпадают, совпадает и наименование диска, его признаки.
Оснований полагать, что 01 июня 2010 года ИП Имьяминов Е.В. свою деятельность не осуществлял, ФИО11 продавцом Имьяминова Е. В. не являлась, не имеется.
Из объяснения ФИО5 на л.д. 11, не доверять которому оснований не имеется, следует, что она работала у Имьяминова Е.В. в должности продавца-консультанта; с 27 мая 2010 года Имьяминов Е.В. перевел ее с <адрес> на <адрес> торговое место № для реализации компакт -дисков в формате DVD. 01 июня 2010 года она не смогла предоставить документы на реализуемую продукцию.
Справка на л.д. 98 и договор аренды доказательством не являются, так как представлены суду не в подлинном виде, договор субаренды - не в полном виде, без доказательств права заключения данного договора <адрес> в справке отсутствует печать, лицо, подписавшее справку, не указано.
Суд критически оценивает показания свидетеля ФИО8 о том, что свидетель дала ФИО5 изъятый диск, который принадлежал ей, чтобы послушать музыку. На изъятом диске записаны мультипликационные фильмы, а не музыкальные произведения. Сама ФИО5 в объяснении не упоминала о том, что диск принадлежит ФИО8
Имьяминова Н.В. представила в судебное заседание копию протокола осмотра места происшествия, пояснив, что после составления сотрудник милиции ФИО10 оставил ее на торговой точке и написал на обороте, когда, куда и с какими документами необходимо явиться собственнику диска. Таким образом, утверждение Имьяминовой Н.В. в жалобе о том, что ФИО5 не была оставлена копия протокола осмотра места происшествия, было фактически опровергнуто самой же Имьяминовой Н.В. в судебном заседании.
В судебном заседании бесспорно установлено, что указанный в описательной части постановления диск реализовывался ИП Имьяминовым Е.В. Само по себе отсутствие чека, на которое ссылается Имьяминова Н.В., доказательством его невиновности не является.
Показания ФИО7, ФИО6, ФИО10, объяснение ФИО5, протокол осмотра места происшествия подтверждают вывод суда.
Ссылка Имьяминовой Н.В. на получении сведений об отсутствии лицензии за полгода до инкриминируемого правонарушения несостоятельна, так как если за полгода до инкриминируемого правонарушения лицензия уже отсутствовала, а сведений о ее возобновлении Имьяминова Н.В. суду не представила, то она отсутствовала и на момент совершения правонарушения.
Кроме того, вывод суда о виновности Имьяминова Е.В. основывается не только на отсутствии лицензии, а на иных признаках контрафактности, указанных в описательной части постановления.
Существенных процессуальных нарушений при составлении протокола об административном правонарушении и его рассмотрении не установлено.
Наказание назначено Имьяминову Е.В. в рамках минимальной санкции ст. 7.12 ч. 1 КоАП РФ.
Руководствуясь ст.ст. 30.7 - 30.9 КоАП РФ, суд
РЕШИЛ:
Постановление мирового судьи судебного участка 56 Ленинского ОА г. Омска Князевой О.В. от 03 декабря 2010 года, которым Имьяминов Е.В. признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ст. 7.12 ч. 1 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере десяти тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений, оставить без изменения, а жалобу представителя Имьяминова Е.В. Имьяминовой Н.В. - без удовлетворения.
Судья Е.В. Усенко