Мировой судья Липина Н.А. Судебный участок №18 по Ленинскому району г. Перми Дело №2-6934/2010 Апелляционное дело № ______ АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 2 февраля 2011 года суд апелляционной инстанции Ленинского района суд г. Перми в составе председательствующего судьи Выдриной Ю.Г., при секретаре Орабинской Е.К., с участием представителя истца – Сартаковой А.Ю., действующей на основании доверенности, ответчика – Сипач К.А., рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Перми дело по апелляционной жалобе Сипач К.А. на решение мирового судьи судебного участка №18 Ленинского района г. Перми от ДД.ММ.ГГГГ, которым с Сипач К.А. в пользу открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» взыскано <данные изъяты> рубля <данные изъяты> копеек, расходы по оплате государственной пошлины в размере <данные изъяты> рубля <данные изъяты> копеек, установил: Открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» (далее по тексту – ОАО «МТС») обратилось в суд с иском к Сипач К.А. о взыскании задолженности за оказанные услуги сотовой радиотелефонной связи в размере <данные изъяты> рубля <данные изъяты> копеек, расходов по оплате государственной пошлины в размере <данные изъяты> рубля <данные изъяты> копеек, указывая на то, что ДД.ММ.ГГГГ между ним и ответчиком заключен договор на предоставление услуг сотой радиотелефонной связи №, на основании которого ОАО «МТС» предоставляет услуги радиотелефонной связи по перечню, заданному абонентом, в соответствии с выбранным тарифным планом, а также заказанные абонентом услуги абонентской службы, в свою очередь абонент принимает и оплачивает услуги (включая услугу роуминга). Абоненту за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ оказаны услуги связи, в том числе услуга исходящей связи. На ДД.ММ.ГГГГ за абонентом имеется задолженность. В дальнейшем истец уточнил основание иска, просит взыскать с ответчика суммы в размере <данные изъяты> рубля <данные изъяты> копеек, расходы по оплате государственной пошлины в размере <данные изъяты> рубля <данные изъяты> копеек, указывая на то, что ответчик приобрел у них сим-карту ДД.ММ.ГГГГ, но не пользовался ей до ДД.ММ.ГГГГ. Согласно пункту 3.3 Правил предоставления услуг сотовой радиотелефонной связи «ДЖИНС», абонент вправе отказаться от дальнейшего исполнения Договора, произвести все расчеты с оператором и подав соответствующее заявление. Если в течение периода, равного 180 дням абонент не осуществляет пользование платными услугами, указанное обстоятельство также будет означать односторонний отказ абонента от исполнения Договора. Однако ДД.ММ.ГГГГ с помощью секретного пин-кода, известного только ответчику, ответчик включил сим-карту, за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, сим-карта была активирована путем запроса баланса на счете абонента, то есть ответчик совершил конклюдентные действия, направленные на активацию карты. На момент активации сим-карты ответчика, на ней имелся положительный баланс в размере <данные изъяты> у.е. Далее с номера ответчика были отправлены СМС сообщения на короткие номера, таким образом, ответчик воспользовался услугами истца. Мировым судьей постановлено вышеуказанное решение от ДД.ММ.ГГГГ. Ответчиком Сипач К.А. подана апелляционная жалоба, в которой она просит отменить решение, вынесенное мировым судьей, указывая, что собранные по делу доказательства судом первой инстанции исследованы не всесторонне; утверждение о возможности ответчика воспользоваться услугами ОАО «МТС», путем запроса баланса является неверным и незаконным, поскольку в судебном заседании ответчик четко и неоднократно поясняла, что сим-карту с момента покупки не активировала за ненадобностью и весь комплект выданный ей при покупке был со временем утерян, также истец указал дату активации сим-карты ДД.ММ.ГГГГ, а срок 180 дней с момента приобретения данной сим-карты истек ДД.ММ.ГГГГ, что подтверждает нарушение оператором сроков установленных пункта 3.3 Договора. Более того, при расторжении Договора, что не отрицается Истцом, согласно пункту 7.5 Договора, абоненту возвращается разница между суммой денежных средств, уплаченных им по настоящему договору, и стоимостью оказанных услуг. Возврат причитающихся абоненту денежных средств должен быть осуществлен в течение 15 дней после получения оператором соответствующего заявления. Кроме того, согласно пункту 7.2 Договора право требования о предоставлении услуг, приобретенное абонентом (ответчик) в результате совершения авансовых платежей, прекращается при получении абонентом услуг в объёме, соответствующем их размеру, а следовательно оператор вправе был приостановить, предоставление услуг до совершения абонентом следующего платежа; последующих платежей ответчик не осуществляла. В представленных детализации разговоров и финансово-лицевой карточкой абонента и пояснительной записке к ней нет данных о телефонном аппарате, с которого якобы была активирована сим-карта; так как у каждого телефона имеется свой IMEI номер, оператор должен был отразить данные телефонного аппарата, с которого были отправлены смс-сообщения. Более того, истцом не представлено доказательств того, что срок активации сим-карты при условии положительного остатка составляет около одного года, поэтому данное утверждение не может быть признано доказательством по делу. Истец, ссылаясь на показания оборудования связи, утверждает, что задолженность в сумме <данные изъяты> рублей образовалась за услуги связи, предоставленные абоненту в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Следовательно, оператор не оказывал услуги связи абоненту более 180 дней с момента заключения договора, более того, истец не отрицает, что ДД.ММ.ГГГГ, оператор обязан был полностью отключить радиотелефон (сим-карту) абонента от сети, согласно пункту 3.4 Правил предоставления услуг сотовой радиотелефонной связи и пункту 31 ст. З Договора. Тем самым Истец подтверждает свою вину в недобросовестных действиях. В соответствии с частью 3 ст. 10 ГК РФ. Также при рассмотрении настоящего дела, судом первой инстанции не был допрошен свидетель Конев Е.А., который не смог явиться в судебное заседание ДД.ММ.ГГГГ ввиду его отсутствия в г. Перми; данный свидетель мог подтвердить тот факт, что ответчик не пользовалась вышеуказанной сим-картой. Кроме того, истцом пропущен срок исковой давности. В судебном заседании ответчик на жалобе настаивает по доводам, изложенным в жалобе, также пояснила, что ОАО «МТС» не является кредитной организацией, в связи с чем при недостаточном количестве денежных средств на счете не имеет право предоставлять услуги связи, между тем, при наличии авансового платежа в 3 у.е. оператор допустил возникновение у абонента задолженности в размере <данные изъяты> рублей. Представитель истца с апелляционной жалобой не согласна, указав, что ДД.ММ.ГГГГ между ОАО «Мобильные ТелеСистемы» и Сипач К.А. заключен договор № об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи.; ДД.ММ.ГГГГ с помощью секретного пин-кода, известного только ответчику, последний активировал сим карту, приобретенную у истца. Как видно из детализации вызовов за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с указанной сим-карты был произведен запрос баланса на счете абонента и отправлены смс-сообщения. На момент активации сим карты ответчика, на ней имелся положительный баланс в размере 3 у.е., что не отрицалось ответчиком в ходе судебного разбирательства. В апелляционной жалобе ответчик Суд апелляционной инстанции, выслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, в силу следующего. Мировым судьей правильно, на основании доводов, изложенных в исковом заявлении, пояснений сторон в судебном заседании и представленных ими доказательств, определены обстоятельства, имеющие значение для разрешения настоящего спора, а именно, что между истцом и ответчиком ДД.ММ.ГГГГ был заключен договор № на предоставление услуги сотовой радиотелефонной связи «Джинс», согласно которого договор заключается на неопределенный срок (пункт 3.2). Абонент вправе отказаться от дальнейшего исполнения Договора, произведя все расчеты с оператором и подав соответствующее заявление. Если в течение периода, равного 180 дней, абонент не осуществляет пользование платными услугами, указанное обстоятельство также будет означать односторонний отказ абонента от исполнения договора (пункт 3.3). При отказе абонента от исполнения договора оператор полностью отключает радиотелефон (сим-карту «ДЖИНС») абонента от сети. Возможность дальнейшего использования абонентом абонентского номер прекращается (пункт 3.4). Ответчик в одностороннем порядке отказалась от договора об оказании услуги сотовой радиотелефонной связи «Джинс», поскольку более чем 180 дней не осуществляла пользование платными услугами, в соответствии с пунктом 3.3 Правил предоставления услуг сотовой радиотелефонной связи «Джинс». Вышеуказанные обстоятельства установлены мировым судьей, подтверждаются пояснениями сторон в суде первой и апелляционной инстанции, а также материалами дела (л.д. 4, 5-6). В соответствии с частью 3 ст. 450 ГК РФ, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Согласно части 1 ст. 782 ГК РФ, заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. В силу ст. 1064 ГК РФ, вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Законом обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, не являющееся причинителем вреда. Законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда (часть 1). Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда (часть 2). На основании ст. 15 ГК РФ, Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (часть 1). Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (часть 2). В силу ст. 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса (часть 1). Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли (часть 2). Согласно части 2 ст. 307 ГК РФ, обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований. В соответствии с пунктом 7 части 1 ст. 8 ГК РФ, гражданские права и обязанности возникают в том числе вследствие неосновательного обогащения. В силу положений ст. 10 ГК РФ, не допускаются действия граждан, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Как следует из представленных в материалы дела документов, а также пояснений сторон, данных в суде первой и апелляционной инстанций, ответчик более 180 дней не пользовалась услугами истца, в связи с чем, в соответствии с пунктом 3.3 договора, договор об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенный между сторонами ДД.ММ.ГГГГ, был расторгнут. Вместе с тем, ДД.ММ.ГГГГ Сипач К.А. с помощью секретного пин-кода, известного только ей, активировала сим-карту, приобретенную у истца, путем направления запроса о балансе счета абонента, а также смс-сообщений. Данное обстоятельство объективно подтверждается имеющимися в материалах дела финансово-лицевой карточкой абонента и пояснительной запиской к ней (л.д. 8-13, 29), детализацией разговоров (л.д. 49-51). Каких-либо достаточных и неопровержимых доказательств обратного ответчиком суду не представлено; довод Сипач К.А. о том, что сим-карта была ею утеряна, является голословным; документы, свидетельствующие об обращении ответчика с соответствующим заявлением в ОАО «МТС» либо правоохранительные органы, в материалах дела отсутствуют. Более того, согласно положениям, изложенным в Постановлении Правительства РФ №328 от 25.05.2005г. «Об утверждении Правил оказания услуг подвижной связи», абонент обязан незамедлительно сообщать оператору связи об утере SIM-карты (подпункт «в» пункта 28); в случае несоблюдения абонентом условия, указанного в подпункте "в" пункта 28 настоящих Правил, он несет обязательства по оплате оказанных оператором связи услуг подвижной связи, полученных с использованием утерянной SIM-карты, вплоть до момента получения оператором связи письменного заявления об ее утрате (пункт 62). Таким образом, в отсутствие надлежащих доказательств утраты сим-карты, обязанность по оплате услуг связи возложена действующим законодательством на абонента, т.е. на ответчика. На основании вышеизложенного, вывод мирового судьи о том, что ответчик, зная о расторжении договора об оказании услуг радиотелефонной связи, активировала сим-карту, воспользовалась услугами истца, причинив ему тем самым ущерб, является правомерным. Довод ответчика о том, что в случае отрицательного баланса, истец (оператор) был обязан полностью отключить абонента от сети, суд находит несостоятельным, в силу следующего. Согласно пунктам 7.1, 7.2 Правил оказания услуг связи, совершив авансовый платеж, абонент приобретает право требовании к оператору о предоставлении услуг в объеме, определяемом исходя из размера платежа. Право требования о предоставлении услуг, приобретенное абонентом в результате совершения авансовых платежей, прекращается (остаток на лицевом счете становится равным «0») при получении абонентом услуг в объеме, соответствующем их размеру. В этом случае оператор вправе приостановить предоставление услуг до совершения абонентом следующего платежа. Указанное положение соответствует нормам части 3 ст. 44 Федерального закона «О связи», пункту 47 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005г. №328. Таким образом, действующим законодательством, условиями договора, предусмотрено право, а не обязанность, истца приостановить предоставление услуг связи, в связи с чем вывод мирового судьи о том, что не произведение истцом отключения радиотелефона (сим-карты «Джинс») абонента от сети, не может служить основанием для отказа в удовлетворении исковых требований, суд апелляционной инстанции считает законным и обоснованным. Кроме того, суд принимает во внимание то обстоятельство, что основанием для обращения ОАО «МТС» с заявленными исковыми требованиями послужило не нарушение ответчиком условий договора, а неосновательное обогащение, которое, в силу положений части 2 ст. 1102 ГК РФ, подлежит взысканию независимо от того, явилось ли оно результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего или третьих лиц. Размер задолженности, заявленный истцом, подтверждается представленными в материалы дела документами (л.д. 8-13, 29 – финансово-лицевая карточка абонента и пояснительная записка к ней; л.д. 49-51детализацией разговоров). Оснований не доверять данным документам у суда не имеется; каких-либо объективных доказательств, свидетельствующих о том, что данная сумма меньше, чем приведено в исковом заявлении, ответчиком суду не представлено; документы об оплате данной суммы в материалах дела отсутствуют, между тем, данные обстоятельства, на основании ст. 56 ГПК РФ, являются областью доказывания ответчика. Довод ответчика о том, что судом первой инстанции не был вызван в суд и допрошен в качестве свидетеля Конев Е.А., а также не принято во внимание ходатайство представителя ответчика Королева И.А. о необходимости предъявления встречных исковых требований, суд апелляционной инстанции отвергает как несостоятельный, поскольку вышеуказанные обстоятельства опровергаются имеющимися в материалах дела документами, в частности, протоколами судебных заседания от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 52, 56, 64-65, 69, 71-77), согласно которым ни в одном из вышеуказанных судебных заседаний ответчиком либо ее представителем ходатайства о допросе в качестве свидетеля Конева Е.А. либо о предъявлении встречного искового заявления не заявлялись, более того, в соответствии с протоколом судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ ответчик выразила намерение обратиться с исковым заявлением к ОАО «МТС» в общем порядке (л.д. 74 – оборот). При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что мировым судьей нормы процессуального права соблюдены. Ссылку ответчика на то, что истцом пропущен срок исковой давности, суд отвергает за несостоятельностью, поскольку, в силу ст. 196 ГК РФ, общий срок исковой давности устанавливается в три года. На основании ст. 203 ГК РФ, течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок. Как следует из материалов дела, истец обращался к мировому судье с заявлением на выдачу судебного приказа о взыскании задолженности с Сипач К.А., судебный приказ постановлен судьей ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 33), отменен определением суда ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 34). Таким образом, с учетом положений ст. 203 ГК РФ, срок исковой давности истцом не пропущен. На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, что при разрешении данного спора, мировым судьей правильно истолкованы и применены нормы материального права. Так, мировой судья достаточно полно проанализировал положения ст.ст. 10, 15, 307, 450, 782, 1064, 1102 ГК РФ, а также Правила оказания услуг подвижной связи, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005г. №328. Представленным сторонами доказательствам, в том числе пояснениям сторон и документам, судом первой инстанции дана надлежащая оценка, в соответствии с требованиями ст. 67 ГПК РФ. Таким образом, судом апелляционной инстанции решение мирового судьи проверено в полном объеме, каких-либо нарушений норм материального либо процессуального права не установлено, поэтому решение следует оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения Руководствуясь ст.ст.327-330 ГПК РФ, суд апелляционной инстанции определил: апелляционную жалобу Сипач К.А. на решение мирового судьи судебного участка №18 Ленинского района г. Перми от ДД.ММ.ГГГГ оставить без удовлетворения, решение мирового судьи судебного участка №18 Ленинского района г. Перми от ДД.ММ.ГГГГ – без изменения. Судья: подпись (Ю.Г. Выдрина) <данные изъяты>
ссылается на пункт 3.3. Договора (Правил оказания услуг связи) согласно которого, если в течение периода, равного 180 дням абонент не осуществляет пользование платными услугами, указанное обстоятельство также будет означать односторонний отказ абонента от исполнения договора. Ответчик более 180 дней не пользовался платными услугами оператора, соответственно договор об оказании услуг связи между истцом и ответчиком был расторгнут. Однако, основанием для исковых требований истца послужило неосновательное обогащение ответчика, а не нарушение ею условий Договора. Согласно части 2 ст. 781 ГК РФ. Суд первой инстанции также верно установил, что обязанность по оплате услуг связи, оказанных с использованием сим-карты, принадлежащей ответчику, лежит на ответчике даже в том случае, если сим-карта действительно была им утрачена, поскольку письменного заявления об утрате сим-карты Сипач К.А. в адрес истца либо в органы внутренних дел не подавала. Каких-либо ходатайств со стороны ответчика о вызове и допросе в качестве свидетеля Конева Е.А. либо о предъявлении встречных исковых требований в ходе рассмотрения настоящего дела у мирового судьи заявлено не было, данное обстоятельство не может являться основанием для отмены решения суда первой инстанции.