Дело №
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
21 декабря 2010 года г. Омск, ул. Лермонтова, 61
Куйбышевский районный суд г. Омска в составе председательствующего судьи Жидковой Майи Леонидовны при секретаре Масловой А.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании материалы об административном правонарушении в отношении гражданина
Киссер Н.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженки <адрес>, гр. РФ, являющейся индивидуальным предпринимателем, проживающей: <адрес>, ул. <адрес>
о совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.12 ч. 1 КоАП РФ,
Установил:
Отделом по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по <адрес> составлен протокол об административном правонарушении в отношении Киссер Н.В. по факту того, что она ДД.ММ.ГГГГ в 17 часов 20 минут, являясь индивидуальным предпринимателем, на торговом объекте «DVD-диски» в Торговом комплексе «Созвездие» по <адрес>А, продавала DVD-диски с аудиовизуальным произведением «Обитель зла» в 3D: «Жизнь после смерти» в количестве 1 диск по цене 130 руб., являющегося контрафактным, что установлено заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ. Из продажи изъято 2 диска с аудиовизуальным произведением «Обитель зла» в 3D: Жизнь после смерти.
В судебном заседании Киссер Н.В. участия не принимала, извещена судом о месте и времени судебного заседания надлежащим образом. Ходатайства об отложении судебного разбирательства она не заявляла, доказательств уважительности причин своего отсутствия суду не представила.
Представитель Киссер Н.В. - Голошубин И.М., действующий на основании доверенности, вину Киссер Н.В. в инкриминируемом ей правонарушении не признал, пояснил, что орган, составивший протокол об административном правонарушении не доказал вину Киссер Н.В. в правонарушении, а именно, не доказано, что спорные DVD-диски продавались на торговой точке Н.В. Киссер, были изъяты с ее торговой точки. Кроме того, имеются ряд процессуальных нарушений, допущенных сотрудниками ОБПСПР и ИАЗ при сборе доказательств, которые не позволяют признать протокол осмотра от 20.10.2010 года, протокол изъятия от 20.10.2010 года, проведенную по делу экспертизу в качестве допустимых доказательств.
Суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие Киссер Н.В.
Старший инспектор ОБППР и ИАЗ по ЦАО УВД по <адрес> Маркелов В.В. в судебном заседании пояснил, что в ходе проверки материала по факту реализации на торговой точке ИП Киссер Н.В. DVD-дисков без документов, подтверждающих их законное происхождение, сотрудникам милиции была предъявлена товарно-транспортная накладная № от ДД.ММ.ГГГГ, которая впоследствии была утрачена.
Выслушав представителя Киссер Н.В., представителей органа, составившего протокол об административном правонарушении, свидетелей, специалиста, исследовав материалы дела об административном в их совокупности, суд приходит к следующему.
Ответственность по ст. 7.12 ч. 1 КоАП РФ наступает в случае, если имеет место продажа экземпляров произведений в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений имеется нарушение авторских и смежных прав, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса.
В судебном заседании установлено, что Киссер Н.В., являясь индивидуальным предпринимателем (копия свидетельства на л.д. 17), осуществляла продажу DVD-дисков с записями фильмов через торговую точку, расположенную на территории торгового комплекса «Созвездие» по <адрес>/«А» (копия договора субаренды торгового места на л.д. 14-16).
В соответствии со ст. 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - производство по делам об административных правонарушениях должно производиться при всестороннем, полном, объективном выяснении всех обстоятельств дела, разрешении его в соответствии с законом.
В силу ст. 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дел в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.
В соответствии со ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
Как указано в ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения; составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса; составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении; вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 настоящего Кодекса…
Как установлено судом, ДД.ММ.ГГГГ были составлены протокол осмотра и протокол изъятия. В данном случае момент вручения Киссер Н.В. копии определения о возбуждении дела об административном правонарушении не имеет юридического значения.
В качестве доказательств вины Киссер Н.В. в правонарушении, предусмотренном ст. 7.12 ч. 1 КоАП РФ, суду представлены: протокол осмотра торговой точки ИП Киссер Н.В. проведенный 20.10.2010 года в период с 17:20 часов до 18:50 часов; протокол изъятия двух DVD-дисков с аудиовизуальным произведением «Обитель зла» в 3D: «Жизнь после смерти», ценника с данного диска, произведенного 20.10.2010 года в 18 часов; акт закупки свободно реализуемой продукции, которым установлено, что Киссер Н.В., являясь индивидуальным предпринимателем, продала покупателю Агаркину С.В. в торговой точке, расположенной в ТК «Созвездие» DVD-диск в пластикой коробке с записью фильма «Обитель зла» в 3D: «Жизнь после смерти» по цене 130 руб. (л.д. 12-14); заключение эксперта № 10-066 от 29.10.2010 года, по которому представленные для исследования диски изготовлены промышленным способом, обладают признаками контрафактности (л.д. 18-21).
В соответствии со ст. 27.1 КоАП РФ в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов; изъятие вещей и документов; арест товаров, транспортных средств и иных вещей.
При этом, как указано в ст. 25.7 КоАП РФ, в этих случаях присутствие понятых обязательно. Понятых должно быть не менее двух.
Как указано в ст. 28.1.1 КоАП РФ, протокол осмотра места совершения административного правонарушения осуществляется лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.
Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.
Об участии понятых в производстве по делу об административном правонарушении делается запись в протоколе.
Понятой вправе делать замечания по поводу совершаемых процессуальных действий. Замечания понятого подлежат занесению в протокол.
В случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со статьей 25.6 настоящего Кодекса.
Так, понятой Баранова В.С., допрошенный в судебном заседании, пояснил, что около 18 часов 30 минут 20.10.2010 года зашел в торговый комплекс «Созвездие», что по ул. 10 лет Октября в г. Омске, где был приглашен сотрудниками милиции в качестве понятого. Подойдя к торговой точке по продаже DVD-дисков, сотрудники милиции сообщили ему, что они изъяли 1 диск с записью фильма. Диск с записью он увидел на прилавке, продавец стояла в глубине киоска, продавец отказывалась подписывать документы. Он оставил свою подпись в протоколе, так же на листочке, которым опечатывали диск. При осмотре помещения торговой точки и при самом изъятии он не присутствовал, как происходило изъятие, он не видел. Оставив свои подписи, он ушел. Из понятых он был один, когда появился второй понятой, он не видел.
Понятой Кожахметов Ж.Г. в судебном заседании пояснил, что сотрудник милиции пригласил его в качество понятого для каких-то мероприятий к киоску, где торгуют дисками, объяснили ему, что они изъяли 2 диска с записью фильма. Диски с записью фильма, он увидел на прилавке, продавец отказывалась подписывать документы. Как изымались диски с фильмами, он не видел. Он оставил свою подпись в протоколе, так же на листочке.
Таким образом, судом установлено, что протокол осмотра и протокол изъятия от 20.10.2010 года, не могут являться допустимы доказательствами вины Киссер Н.В. в правонарушении, предусмотренным ст. 7.12 ч. 1 КоАП РФ.
Обращает на себя внимание также и то, что в одно время, то есть с 17:20 часов до 18:50 часов одним и тем же лицом были применены две самостоятельных меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении: осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений и изъятие вещей.
Касаемо довода представителя Киссер Н.В. относительно назначения экспертизы и его сомнений в компетентности эксперта, суд считает возможным указать следующее.
21.10.2010 года инспектором ОБППР и ИАЗ по ЦАО УВД по г. Омску Веремеенко О.Н. вынесено определение о назначении экспертизы с указанием вопросов, подлежащих разрешению, фамилии эксперта, документов и предметов, предоставляемых для производства экспертизы. Копия определения была вручена Киссер Н.В. 28.10.2010 года. Замечаний на данное определение, отводов эксперту, других вопросов, ею заявлено не было. Как указано в заключении № 10-066, исследование проводилась с 14 часов 13 минут 28.10.2010 года по 16 часов 24 минуты 29.10.2010 года. У суда нет оснований сомневаться в объективности проведенного исследования, квалификации привлеченного лица, с учетом всех требований предъявляемых к экспертному заключению.
Акт закупки свободно реализуемой продукции от 20.10.2010 года не может быть признан судом в качестве допустимого доказательства, поскольку закупка произведена 20.10.2010 года в 17 часов 20 минут, то есть в тот же момент, что и начато такое действие осмотр, кроме того, закупка произведена заинтересованными лицом - инспектором ОБППР и ИАЗ по ЦАО УВД по г. Омску Агаркиным С.В., который, как выяснилось в судебном заседании в составе группы сотрудников милиции, принимал участие в мероприятиях по выявлению и пресечению административного правонарушения со стороны Киссер Н.В.
Объективная сторона предусмотренного в ч. 1 ст. 7.12 административного правонарушения состоит в том, что виновный осуществляет продажу контрафактной продукции.
Между тем, надлежащих доказательств тому, что Киссер Н.В. осуществляла продажу контрафактной продукции, суду не представлено.
В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
Однако вина Киссер Н.В. в действиях предусмотренных ст. 24.5 ч. 1 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении подлежит прекращению.
На основании ст. ст. 7.12 ч. 1, 24.5 ч. 1, 29.10 КоАП РФ, суд
ПОСТАНОВИЛ:
Производство по делу об административном правонарушении в отношении Киссер Натальи Викторовны по ст. 7.12 ч. 1 КоАП РФ прекратить.
Два DVD-диска с аудиовизуальным произведением «Обитель зла» в 3D: «Жизнь после смерти», ценник хранить при деле.
Постановление может быть обжаловано в Омский областной суд через Куйбышевский районный суд г. Омска.
Судья М.Л. Жидкова