Дело № 5-74/2011 ПОСТАНОВЛЕНИЕ 12 апреля 2011 года г. Омск, ул. Лермонтова, 61 Куйбышевский районный суд г. Омска в составе председательствующего судьи Жидковой Майи Леонидовны при секретаре Масловой А.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании материалы об административном правонарушении в отношении гражданина Киссер Н.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженки <адрес>, гр. РФ, являющейся индивидуальным предпринимателем, проживающей: <адрес>, на иждивении 1 несовершеннолетний ребенок, о совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.12 ч. 1 КоАП РФ, Установил: Киссер Н.В. продавала экземпляры произведений в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений являются контрафактными. ДД.ММ.ГГГГ около 13 часов индивидуальный предприниматель Киссер Н.В. на торговой точке по адресу <адрес> в торговом комплексе «Созвездие» реализовывала DVD-диски с фильмами с признаками нарушения законодательства РФ (п. «г» ч. 4 Постановления Правительства РФ от 28 апреля 2006 г. N 252 «О лицензировании деятельности по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для электронных вычислительных машин (программ для ЭВМ), баз данных и фонограмм на любых видах носителей (за исключением случаев, если указанная деятельность самостоятельно осуществляется лицами, обладающими правами на использование указанных объектов авторских и смежных прав в силу федерального закона или договора») стоимостью 120 руб. В судебном заседании Киссер Н.В. участия не принимала, извещена судом о месте и времени судебного заседания надлежащим образом. Представитель Киссер Н.В. - Голошубин И.М., действующий на основании доверенности, вину Киссер Н.В. не признал. Полагает, что права Киссер Н.В. при проведении экспертизы были нарушены, так как она не была ознакомлена с определением о назначении экспертизы. Полагает, что организация, в которой проведена экспертиза, может иметь заинтересованность в исходе дела. Кроме того, полагает, что закупка произведена не была, так как факт продажи не зафиксирован. Представитель органа, составившего протокол об административном правонарушении, полагает, что основания для привлечения к административной ответственности имеются. В судебном заседании были допрошены Е.П.Г., П.Е.В., Г.Р.Н., а также эксперт Б.В.Ю. Так, Е.П.Г. в судебном заседании пояснил, что он осуществлял закупку DVD-диска с фильмом в торговой точке ИП Киссер Н.В. в торговом комплексе «Созвездие». На диске имелись признаки контрофактности. Далее он представился, сообщил Киссер Н.В., что проводится контрольная закупка, положил приобретенный DVD-диск на прилавок, ему были возвращены деньги. Дальнейшие мероприятия по оформлению документов проводил инспектор Жилов Д.В. Все действия проводились в присутствии двух понятых. В акте закупки реализуемой продукции стоит его подпись, однако фамилия покупателя записана другая. Допрошенная в качестве свидетеля П.Е.В. в судебном заседании пояснила, что участвовала в качестве понятой при производстве закупки на торговой точке по реализации DVD-дисков, производимой в торговом комплексе «Созвездие» ДД.ММ.ГГГГ. Закупку производил Е.П.Г. Им был приобретен DVD-диск с фильмом «Шахта», на диске, как сказали, имелись признаки контрофактности. После того, как DVD-диск с фильмом «Шахта» был приобретен, инспектор Жилов Д.В. предложил продавцу представить еще 15 DVD-дисков, которые вместе с первым диском «Шахта» были изъяты, упакованы в пакет и опечатаны. Через несколько дней она приезжала в Центр БППР УВД по Омской области и давала объяснение по данному факту. При проведении мероприятия участвовал и второй понятой. Допрошенный в качестве свидетеля Г.Р.Н. дал в судебном заседании аналогичные показания. Выслушав участников процесса, исследовав материалы дела об административном правонарушении в их совокупности, суд приходит к следующему. Ответственность по ст. 7.12 ч. 1 КоАП РФ наступает в случае, если имеет место продажа экземпляров произведений в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений имеется нарушение авторских и смежных прав, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса. В судебном заседании установлено, что Киссер Н.В., являясь индивидуальным предпринимателем (копия свидетельства на л.д. 16-17), осуществляла продажу DVD-дисков с записями фильмов через торговую точку, расположенную на территории торгового комплекса «Созвездие» по <адрес> (копия договора субаренды торгового места на л.д. 18-22). Данное обстоятельство подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами - актом закупки реализуемой продукции от 05 марта 2011 года, в соответствии с которым в торговом павильоне ИП Киссер Н.В. был приобретен DVD-диск с фильмом «Шахта» по цене 120 руб., (л.д. 4); помещение торгового павильона ИП Киссер Н.В. было осмотрено в присутствии двух понятых, также был осмотрен приобретенный DVD-диск с фильмом «Шахта», на котором отсутствует голограмма, а также отсутствует красочное оформление лицевой стороны диска (протокол осмотра на л.д. 5); указанный диск вместе с еще 15 DVD-дисками с записью аудиовизуального изображения различных фильмов, копия свидетельства о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя Киссер Н.В., копия договора субаренды были изъяты и приобщены к материалам дела (протокол изъятия на л.д. 6). Из акта закупки реализуемой продукции, протокола осмотра, протокола изъятия, объяснений покупателя Е.П.Г., понятых П.Е.В., Г.Р.Н., явствует, что продажа DVD-дисков с записями фильмов, осуществлялась на торговой точке ИП Киссер Н.В. по цене 120 руб., (л.д. 14, 5, 6, 7, 8). В ходе осмотра вышеназванного помещения торговой точки, где осуществляет продажу индивидуальный предприниматель Киссер Н.В., были изъяты 16 оптических компакт-дисков в формате DVD с экземплярами аудиовизуальных произведений. Из них 4 DVD-диска с признаками контрофактности: - «Шахта» 1 шт.; - «Барханов и его телохранитель» 1 шт.; - «День рождения Микеланджело» 1 шт.; - «Сердцеед» 1 шт. Остальные 12 DVD-дисков были возвращены представителю Киссер Н.В. Голошубину И.М. (расписка на л.д. ). Согласно пояснениям эксперта Б.В.Ю., данных им в судебном заседании, на лицензионном диске, который соответствует Законодательству РФ, имеется запись не более одного произведения, на одной стороне, на второй стороне имеется красочное оформление полиграфического воспроизведения упаковки; наименование лицензиата и номер лицензии на внутреннем кольце оптических носителей и на полиграфическом оформлении их упаковки должны соответствовать, не должно быть орфографических ошибок. Как видно из заключения экспертизы № 361, проведенной экспертом ЭКЦ УВД по Омской области, показаний эксперта Б.В.Ю., данных им в судебном заседании, указанные оптические компакт-диски обладают признаками нарушения законодательства РФ (п. «г» ч. 4 Постановления Правительства РФ от 28.04.2006 года № 252 «О лицензировании деятельности по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для ЭВМ, баз данных и фонограмм на любых видах носителей». (л.д. 10-11), а именно: DVD-диск с фильмом «Шахта» не имеет красочного оформления, произведение записано на двух сторонах DVD-диска, в адресе лицензиата имеется орфографическая ошибка в написании улицы, ; DVD-диск с фильмом «Сердцеед» не имеет маркировки на внутреннем кольце оптического носителя; на упаковке с наименованием лицензианта DVD-диска с фильмом «Барханов и его телохранитель» не указан производитель или изготовитель; маркировка на внутреннем кольце оптического носителя и маркировка на упаковке DVD-диска с фильмом «День рождения Микеланджело» различные. При внешнем осмотре указанных оптических компакт-дисков в судебном заседании перечисленные признаки контрофактности были очевидны. При таких обстоятельствах довод представителя Киссер Н.В. - Голошубина И.М. о том, что Киссер Н.В. не могла заметить данные признаки без вскрытия упаковки, суд находит несостоятельными. Суд также не может принять во внимание довод представителя Киссер Н.В. о том, что заключения экспертизы № 361, проведенной экспертом ЭКЦ УВД по Омской области, является недопустимым доказательством. Несмотря на то, что при назначении экспертизы Киссер Н.В. не была ознакомлена с определением о назначении экспертизы, она была ознакомлена с данным определением 04 апреля 2011 года, с заключением эксперта была ознакомлена 28 марта 2011 года. Более того, Киссер Н.В. знала о том, что по материалу проверки будет проведена экспертиза изъятых у нее 16 DVD-дисков 05 марта 2011 года, о чем свидетельствует ее подпись в определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 05.03.201 года (л.д. 2). Ходатайств о постановке дополнительных вопросов ни при ознакомлении с материалами дела, ни при ознакомлении с заключением эксперта, ни в настоящем судебном заседании она или ее представитель не заявляли, допрос эксперта был произведен в присутствии представителя Киссер Н.В., Голошубин И.М. имел возможность задать ему вопросы, чем и воспользовался. Оснований не доверять эксперту по той причине, что он, так же как и начальник ЦБППР и ИАЗ УВД по Омской области проходит службу в МВД России, у суда также не имеется. При производстве заключения и при даче показаний в судебном заседании эксперт был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения и за дачу заведомо ложных ответов на вопросы, мнение представителя Киссер Н.В. Голошубина И.М. о заинтересованности эксперта в исходе дела, суд находит надуманным. У суда нет оснований сомневаться в объективности проведенного исследования, квалификации эксперта, с учетом всех требований предъявляемых к экспертному заключению. (л.д. 10-11) Суд также находит акт закупки реализуемой продукции от 05 марта 2011 года на л.д. 4 надлежащим доказательством тому, что Киссер Н.В. занималась продажей экземпляров произведений с признаками контрофактности в целях извлечения дохода. Написание фамилии покупателя Авраменко С.В. вместо Е.П.Г. суд считает технической ошибкой, допущенной инспектором ЦБППР и ИАЗ УВД по Омской области Жиловым Д.В. Данное обстоятельство подтвердили в судебном заседании как сам Е.П.Г., так и понятые П.Е.В. и Г.Р.Н. Оснований сомневаться в их показаниях у суда не имеется. Об извлечении дохода от продажи DVD-дисков свидетельствуют товарные накладные № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, копия чека от ДД.ММ.ГГГГ, представленные представителем Киссер Н.В., в которых стоимость приобретенных Киссер Н.В. DVD-дисков не превышает 100 руб. за 1 шт., а стоимость продаваемых ею DVD-дисков - 120 руб. (л.д. 4, ). Таким образом, суд приходит к выводу о том, что в действиях Киссер Н.В. имеются признаки состава административного правонарушения, ее действия правильно квалифицированы по ст. 7.12 ч. 1 КоАП РФ - продажа экземпляров произведений в целях извлечения дохода в случаях, если на экземплярах произведений указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса. Состав административного правонарушения, инкриминируемого Киссер Н.В. нашел свое подтверждение в судебном заседании, так она, являясь индивидуальным предпринимателем, заведомо зная о неправомерности своих действий, виновно посягала на исключительные права интеллектуальной собственности, а именно реализовывала с целью получения прибыли как минимум 4 экземпляра произведений - фильмов - с признаками контрофактности. Оснований для прекращения производства по делу у суда не имеется. Обстоятельством, смягчающим административную ответственность Киссерн Н.В., суд считает наличие у нее несовершеннолетнего ребенка. Обстоятельств, отягчающих ее административную ответственность, в соответствии со ст. 4.1 КоАП РФ, суду не представлено. При назначении наказания суд учитывает личность правонарушителя, ее материальное и семейное положение, и полагает возможным назначит ей минимальное наказание, предусмотренное санкцией ст. 7.12 ч. 1 КоАП РФ. На основании ст. ст. 7.12 ч. 1, 29.10 КоАП РФ, суд ПОСТАНОВИЛ: Признать индивидуального предпринимателя Киссер Н.В. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, виновной в совершении административного правонарушения предусмотренного ст.7.12 ч. 1 КоАП РФ, и подвергнуть его административному наказанию в виде административного штрафа размером 10 000 (десять тысяч) рублей в доход бюджета с конфискацией контрафактных экземпляров произведений в виде 4 DVD-дисков. Штраф подлежит перечислению: Получатель УФК РФ по Омской области (УВД Омской области); ИНН 55503026780; КПП 5500301001; ОКАТО 52401000000; р/счет 40101810100000010000; Банк получателя ГРКЦ ГУ Банка России по Омской области г. Омск; БИК 045209001; Код БК 188 116 90040 04 0000 140;. Конфискованные экземпляры произведений уничтожить в соответствии со ст. 32.4 ч. 3 КоАП РФ. Разъяснить Киссер Н.В., что административный штраф должен быть уплачен не позднее тридцати дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу. При отсутствии документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, по истечении тридцати дней с момента вступления постановления в законную силу, суд направляет соответствующие материалы судебному приставу-исполнителю для взыскания суммы административного штрафа в порядке, предусмотренном федеральным законодательством. Постановление может быть обжаловано в Омский областной суд через Куйбышевский районный суд г. Омска в течение 10 дней со момента получения копии постановления. Постановление вступило в законную силу 10.05.2011 года