Дело № 12-146/2011
Решение
по делу об административном правонарушении
16 декабря 2011 года г. Кудымкар
Федеральный судья Кудымкарского городского суда Пермского края Бурганова Н.А., рассмотрев административное дело по жалобе Щербакова О.Ю. на постановление начальника отделения Управления Федеральной миграционной службы России по Пермскому краю в г. Кудымкаре от 19.09.2011 г. № 52-2,
установил:
Постановлением начальника отделения Управления Федеральной миграционной службы России по Пермскому краю в г. Кудымкаре (далее ОУФМС России по Пермскому краю в г. Кудымкаре) от 19.09.2011 г. № 52-2 Щербаков О.Ю. был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 18.15 ч. 1 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 25 000 рублей.
Щербаков О.Ю. обратился в суд с жалобой на данное постановление, указав, что с постановлением не согласен, считает его незаконным и необоснованным, по следующим основаниям: протокол и постановление об административном правонарушении были вынесены по результатам выездной внеплановой проверки, проведенной одним инспектором отделения УФМС по Пермскому краю в г. Кудымкар. Определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования не выносилось. При проведении проверки были грубо нарушены положения закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» № 294 -ФЗ от 26.12.2008 года, а именно ч. 12 ст. 9, ч. 16 ст. 10 ч. 1 ст. 14 ч. 12 ст. 18 ч. 3 ст. 14, ч. 2 ст. 15. Протокол об административном правонарушении и постановление о привлечении к административной ответственности вынесены должностными лицами, не наделенными согласно ст. 28.3 п. 15 КоАП РФ такими полномочиями. Считает, что в постановлении № 52-2 не доказан факт привлечения трудового мигранта к трудовой деятельности в понимании Трудового кодекса РФ и миграционного законодательства. Он действовал на основании закона РФ «О потребительской кооперации, в частности ФЗ № 3085-1 от 19.06.1992 года; № 97-ФЗ от 11.07.1997 года № 54-ФЗ от 28.04.2000 года регламентирующих движение паёв в потребительских обществах и участие в хозяйственной деятельности общества пайщиков, а не наёмных работников. Гражданин Т.Г.Х. является пайщиком Потребительского общества «НД», а не наёмным работником, что подтверждается договором об участии в хозяйственной деятельности потребительского общества. Просит постановление об административном правонарушении № 52-2 от 19.09.2011 г. отменить.
В судебное заседание Щербаков О.Ю. не явился, представил ходатайство о рассмотрении дела без его участия.
В судебном заседании представитель заявителя Журавлева И.В. жалобу поддержала по вышеуказанным основаниям, суду дополнила, что Щербаков О.Ю. является председателем совета потребительского общества «НД», Т.Г.Х. являлся пайщиком потребительского общества, с ним был заключен договор об участии в хозяйственной деятельности общества. Т.Г.Х. имел патент, на основании которого он имел право осуществлять деятельность у физического лица-Г.Н.В.. В качестве пая в обществе Т.Г.Х. были внесены трудовые навыки. Потребительское общество «НД» является некоммерческой организацией, её целью не является получение прибыли. В потребительском обществе не предусмотрена регулярность оплаты, обмен паями производится по мере необходимости по заявлению пайщика. В случае направления пайщика на какую-либо работу он оповещается о том, что между потребительским обществом и какой-либо организацией заключен договор, на объект пайщик выезжает на добровольной основе, при это работа на объекте не оплачивается, пайщик имеет право в любой момент прекратить работу. За свою работу член-пайщик вправе получить питание, проживание, юридическую помощь. Договор на участие в реконструкции гидротехнического сооружения был заключен между потребительским обществом и ООО «В.». Представитель ООО «В.» учитывал количество времени, которое отработал Т.Г.Х. передавал эти данные в потребительское общество. Проверка в отношении Щербакова О.Ю. проведена с нарушением требований ст. 20 Федерального закона № 294 от 26.12.2008 года «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». Щербаков О.Ю. не является должностным лицом.
Представитель ОУФМС России по Пермскому краю в г. Кудымкаре Иванова М.Н. в судебном заседании с жалобой Щербакова О.Ю. не согласна, суду пояснила, что начальником отделения Управления Федеральной миграционной службы по Пермскому краю в г. Кудымкар П.Е.А.., на основании сообщения, поступившего от М.М.И.., было вынесено распоряжение № от ДД.ММ.ГГГГ о проведении проверки на объекте по реконструкции гидротехнического сооружения на р. Кува г. Кудымкара. На момент проверки на гидротехническом сооружении работали трое иностранных граждан, они штукатурили бетонные плиты, убирали мусор и осуществляли иные ремонтные работы на гидротехническом сооружении. Из объяснений Т.Г.Х. следовало, что он был направлен в г. Кудымкар по направлению руководителя ПО «НД», на объекте работал четыре дня, полагал, что работает по трудовому договору, а не участвует в хозяйственной деятельности общества, вносит какой-то пай. У Т.Г.Х. на момент проверки имелись паспорт, отрывная часть бланка-уведомления о том, что он зарегистрирован в г. Перми и патент, который дает право осуществления трудовой деятельности у физического лица. Разрешение на работу у юридического лица у Т.Г.Х. не было. Впоследствии было установлено, что между ООО «В.» и ПО «НД» был заключен договор на выполнение строительных работ, в том числе на гидротехническом сооружении на р. Кува г. Кудымкара. Иностранные граждане были направлены на объект Щербаковым О.Ю.- директором ПО «НД».
Изучив материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующему выводу.
В соответствии с ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей.
Согласно ст. 30.6 КоАП РФ при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении: проверяются на основании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов законность и обоснованность вынесенного постановления, при необходимости заслушиваются показания других лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, исследуются иные доказательства, осуществляются другие процессуальные действия в соответствии с КоАП РФ.
Судья, не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме.
В соответствии с п.10 ст. 13.3 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" для осуществления иностранным гражданином, имеющим патент, деятельности, не являющейся трудовой деятельностью у физических лиц, данный иностранный гражданин обязан получить разрешение на работу в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.
Из материалов административного дела следует, что ДД.ММ.ГГГГ инспектором Отделения УФМС России по Пермскому краю в г. Кудымкаре Ивановой М.Н. составлен протокол об административном правонарушении в отношении Щербакова О.Ю. по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. Из протокола следует, что Щербаков О.Ю., являясь должностным лицом организации, допустил нарушение, выразившееся в незаконном привлечении к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина, а именно ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты> сотрудником ОУФМС России по Пермскому краю в г.Кудымкар, при проведении профилактического мероприятия, был выявлен гражданин <данные изъяты> Т.Г.Х. <данные изъяты> который осуществлял трудовую деятельность в качестве штукатура, на реконструкции гидротехнического сооружения на реке Кува по адресу: <адрес>, не имея разрешения на работу от УФМС России по Пермскому краю, предусмотренного ч.4 ст. 13 ФЗ № 115 от 25.07.2002 г. «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»( в ред. от 01.07.2011 г.). Выполнение строительных работ на вышеуказанном объекте производилось Потребительским обществом «НД» в соответствии с договором субподряда, заключенным ДД.ММ.ГГГГ с ООО «В.». К выполнению данных работ гражданина республики <данные изъяты> Т.Г.Х. привлек и допустил гражданин РФ Щербаков О.Ю., ответственный за выполнение работ по договору подряда с ООО «В.», являющийся должностным лицом - председателем совета ПО «НД», обладающий организационно- распорядительными и административно-хозяйственными функциями.
Постановлением начальника ОУФМС России по Пермскому краю в г. Кудымкар П.Е.А.. от 19.09.2011 г. № 52-2 Щербаков О.Ю. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 25 000 рублей за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу, если такое разрешение требуются.
В судебном заседании установлено, что гражданин республики <данные изъяты> Т.Г.Х. прибыл в Российскую Федерацию в порядке не требующем получения визы, при этом имел патент на осуществление трудовой деятельности у физического лица Г.Н.В.. со сроком пребывания до ДД.ММ.ГГГГ. Данное обстоятельство подтверждается патентом серия <данные изъяты> № дата выдачи ДД.ММ.ГГГГ, миграционной картой серия <данные изъяты> №, паспортом <данные изъяты>
Таким образом, наличие патента давало право Т.Г.Х. на осуществление трудовой деятельности у физического лица- Г.Н.В. для осуществления трудовой деятельности в ПО «НД» Т.Г.Х.. был обязан получить разрешение на работу.Факт выполнения Т.Г.Х.. работ по очистке шлюза на гидротехническом сооружении в г. Кудымкаре по направлению председателя совета ПО «НД» Щербакова О. Ю. в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, отсутствия разрешения на работу заявителем не спаривается.
Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ, составляют действия (бездействие) работодателя, нарушение правила о приеме на работу иностранного гражданина.
Согласно п. 1. Примечания к вышеуказанной статье в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.
Из материалов административного дела следует, что Тохиров Г.Х. является членом ПО «НД, поскольку между ним и потребительским обществом «НД» был заключен договор № от ДД.ММ.ГГГГ об участии в хозяйственной деятельности общества.
Согласно ст. ст. 1 Закона РФ от 19.06.1992 N 3085-1 (ред. от 21.03.2002) "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации") участием в хозяйственной деятельности потребительского общества является приобретение товаров в потребительском обществе, пользование услугами потребительского общества, поставки сельскохозяйственных продукции и сырья потребительскому обществу и (или) иное участие в хозяйственных операциях в качестве потребителя или поставщика.
В соответствии со ст.6 Закона РФ от 19.06.1992 N 3085-1 (ред. от 21.03.2002) "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации") следует, что потребительские общества и их союзы самостоятельно осуществляют наем работников и определяют условия и размеры оплаты их труда в соответствии с законодательством Российской Федерации о труде, настоящим Законом и уставами потребительских обществ и их союзов.
Из объяснения Т.Г.Х.. от ДД.ММ.ГГГГ следует, что он состоял с обществом в трудовых отношениях, его заработная плата составляла <данные изъяты>, на работу в г. Кудымкар его направил бригадир З. в г. Кудымкаре он проводил ремонт гидротехнического сооружения на р. Кува, производил очистку старых бетонных плит и штукатурил их. Факт направления Т.Г.Х.. на выполнение работ по очистке шлюзов на плотине в г. Кудымкаре руководителем ПО «НД» Щербаков О.Ю. не оспаривает.
Таким образом, фактически между Т.Г.Х.. и ПО «НД» имели место трудовые отношения, поскольку в соответствии со ст. 16.67 ТК РФ основанием возникновения трудовых отношений между работниками и работодателем является фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, оформлен ли трудовой договор надлежащим образом. Само по себе отсутствие трудового договора, распоряжения о направлении в командировку, не может служить доказательством отсутствия между сторонами трудовых отношений.
Доводы представителя заявителя Щербакова О.Ю. об отсутствии между обществом и Т.Г.Х. трудовых отношений, выполнении Т.Г.Х. работ на объекте в качестве пайщика потребительского общества как форме участия в хозяйственной деятельности общества являются несостоятельными, поскольку согласно вышеназванного закона о потребительской кооперации пайщик вправе участвовать в хозяйственной деятельности общества в качестве потребителя или поставщика. В данном случае Т.Г.Х.., выполняя работу на строительном объекте, поставщиком или потребителем не являлся, был привлечен и допущен к работе должностным лицом-председателем совета ПО «НД» Щербаковым О.Ю.
Согласно п8.14 Устава ПО «НД» Совет потребительского общества является органом управления потребительского общества. Председатель совета избирается сроком на 5 лет из числа пайщиков потребительского общества, имеющих опыт работы в потребительской кооперации., без доверенности действует от имени потребительского общества, в том числе представляет его интересы, издает распоряжения указания, обязательные для исполнения всеми работниками потребительского общества
Из примечания к ст.2.4 КАП РФ следует, что совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций, несут ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное..
Таким образом, Щербаков О.Ю. является руководителем некоммерческой организации –потребительского общества, в силу Устава обладает организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, соответственно является должностным лицом и может нести ответственность по ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.
Факт совершения данного административного правонарушения подтверждается материалами дела: распоряжением о проведении проверки от ДД.ММ.ГГГГ №; рапортом инспектора отделения УФМС России по Пермскому краю в г. Кудымкар; актом проверки выполнения требования по привлечению иностранной рабочей силы от ДД.ММ.ГГГГ; объяснением М.Н.И.. от ДД.ММ.ГГГГ, объяснением М.М.И.. от ДД.ММ.ГГГГ, объяснением Т.Г.Х.. от ДД.ММ.ГГГГ, справкой инспектора отделения УФМС России по Пермскому краю в г. Кудымкар Ивановой М.Н. об отсутствии у Т.Г.Х. разрешения на работу, патентом, протоколом об административном правонарушении № 52-2 от 10.09.2011 года., Постановлением начальника отделения Управления Федеральной миграционной службы России по Пермскому краю в г. Кудымкаре (далее ОУФМС России по Пермскому краю в г. Кудымкаре) от ДД.ММ.ГГГГ № о привлечении Т.Г.Х. к административной ответственности.
При рассмотрении жалобы Щербакова О.Ю. судом не установлено каких-либо нарушений, влекущих отмену постановления по делу об административном правонарушении в связи с нарушением порядка проведения проверки.
Проверка проведена сотрудниками отделения УФМС России по Пермскому краю в г. Кудымкар в соответствии с Приказом МВД РФ N 338, ФМС РФ N 97 от 30.04.2009 "Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда".
Согласно п. 20 вышеназванного административного регламента начальником отделения Управления Федеральной миграционной службы России по Пермскому краю в г. Кудымкаре П.Е.А.., в связи с получением информации о возможных фактах нарушения иностранными гражданами законодательства РФ в сфере миграции от М.М.И. принято решение о проведении внеплановой выездной проверки. ДД.ММ.ГГГГ, согласно п. 31 издано распоряжение № о проведении проверки по месту фактического осуществления иностранными гражданами трудовой деятельности. По результатам проверки в соответствии с п. 64 составлен Акт проверки выполнения требований по привлечению иностранной рабочей силы. Согласно п. 72 по результатам проверки в связи с выявленными нарушениями миграционного законодательства составлен протокол об административном правонарушении № 52-2 от 10.09.2011 года.
Доводы представителя заявителя Щербакова О.Ю. о том, что при проведении проверки сотрудниками отделения УФМС России по Пермскому краю в г. Кудымкар были допущены нарушения Федерального закона № 294 от 26.11.2008 года «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» являются несостоятельными, так как данный закон регулирует отношения, связанные с проведением проверок при осуществлении государственного и муниципального контроля в отношении юридических лиц и предпринимателей.
Из материалов дела следует, что предметом контроля и надзора органов миграционной службы являлась проверка соблюдения непосредственно иностранным гражданином условий осуществления трудовой деятельности в РФ. Внеплановая проверка в отношении юридического лица ПО «НД» не проводилась, объектом проверки согласно п.4 Административного регламента являлся иностранный гражданин Т.Г.Х. находящийся на гидротехническом сооружении на р. Кува по адресу: <адрес>.
Согласно п.71 Административного регламента по результатам проверки может быть принято решение о составлении протокола об административном правонарушении.
Поскольку в результате проверки были выявлены нарушения миграционного законодательства как со стороны иностранного гражданина Т.Г.Х. так и должностного лица Щербакова О.Ю., Т.Г.Х. и Щербаков О.Ю.были привлечены к административной ответственности.
Наказание в виде административного штрафа в размере 25 000 рублей назначено Щербакову О.Ю.в минимальном размере в пределах санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, с учетом характера административного правонарушения, личности правонарушителя.
Учитывая изложенное, суд считает, что постановление начальника отделения УФМС России по Пермскому краю в г. Кудымкар П.Е.А.. от 19.09.2011 г. № 52-2 подлежит оставлению без изменения, а жалоба – без удовлетворения.
Руководствуясь ст. 30.7 КоАП РФ, суд
решил:
Постановление начальника отделения УФМС России по Пермскому краю в г. Кудымкар П.Е.А. от 19.09.2011 г. № 52-2 о признании Щербакова О.Ю. виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 25 000 рублей оставить без изменения, а жалобу – без удовлетворения.
Решение может быть обжаловано в Пермский краевой суд через Кудымкарский городской суд в течение 10 дней со дня вынесения решения.
<данные изъяты>
<данные изъяты>
Федеральный судья Н.А. Бурганова