Дело № 12-50\12 РЕШЕНИЕ Именем Российской Федерации г.Ярославль 28.06.2012 г. Красноперекопский районный суд г.Ярославля в составе судьи Курапина А.В. единолично при секретаре Корчагиной О.А. с участием Долидзе М.Н., его защитника- адвоката Власова А.А., представителя УМВД по г.Ярославлю ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании в г.Ярославле жалобу защитника- адвоката Власова А.А. на постановление мирового судьи с\у №1 Красноперекопского района Ярославля от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.1.1 ч.1 КоАП РФ, вынесенное в отношении ИП Долидзе М.Н., УСТАНОВИЛ: ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА мировой судья судебного участка №1 Красноперекопского района вынес постановление по делу об административном правонарушении, согласно которому за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 14.1.1 ч.1 КоАП РФ (организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно- телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет»), индивидуальному предпринимателю Долидзе М.Н. было назначено административное наказание в виде штрафа в размере 30000 рублей с конфискацией игрового оборудования- 9 системных блоков компьютеров «...» и банкомата. В постановлении указано, что суть правонарушения, совершенного ИП Долидзе, заключалась в следующем: ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в 8.45 в помещении спортбара на АДРЕС 1 ИП Долидзе в нарушение ст. ст. 3, 5 ФЗ РФ № 244-ФЗ от 29.12.2006 г. «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акта РФ» организовал и проводил азартные игры вне игорной зоны с использованием информационно- телекоммуникационных сетей и сети «Интернет». В жалобе на данное постановление защитник Долидзе М.Н.- адвокат Власов А.А. просил это постановление отменить, а производство по делу об административном правонарушении прекратить на основании ст. 30.7 ч.1 п.3 КоАП РФ- за недоказанностью обстоятельств, на основании которых было вынесено обжалуемое постановление. В обоснование жалобы защитник сослался на следующие доводы и обстоятельства: -согласно протоколу об административном правонарушении Долидзе инкриминируется совершение двух взаимоисключающих действий: организация и проведение азартных игр с использованием информационно- телекоммуникационных сетей; организация и проведение азартных игр с использованием сети «Интернет». Такое же противоречие содержится и в обжалуемом постановлении; -в протоколе и постановлении не указано, какие именно сети были использованы Долидзе для организации и проведения азартных игр; -использование информационно- телекоммуникационных сетей и признак «вне игорной зоны» вменены Долидзе излишне; -в спортбаре гражданам действительно оказывались услуги по предоставлению сети «Интернет». Эту деятельность действительно осуществлял Долидзе, однако, указанные услуги гражданам оказывались бесплатно, никакие денежные выигрыши в ходе осуществляемой Долидзе деятельности не предусматривались и не выплачивались. Никаких правил о проведении азартных игр или иных документов, в которых оговаривались бы условия азартных игр, в баре нет и не было; -пользуясь в баре сетью «Интернет», посетители имели возможность без ведома Долидзе заходить на любые сайты, в т.ч. игровые, но, поскольку эти компьютерные игры не были связаны с получением денежных выигрышей и не предусматривали таковых, такая деятельность не является противозаконной; -допрошенные в суде первой инстанции свидетели ФИО2 и ФИО3 пояснили, что через компьютеры, установленные в спортбаре на АДРЕС 1, они выходили в сеть «Интернет» для получения учебной, образовательной и развлекательной информации, для общения с другими пользователями сети. Об организации и проведении в спортбаре азартных игр с денежными выигрышами им ничего не известно. Установленным в баре банкоматом ФИО2 и ФИО3 никогда не пользовались. Ни Долидзе, ни ФИО2 с ФИО3 не создавали искусственных обстоятельств, опровергающих административное обвинение (в обжалуемом постановлении указано на создание ими таких обстоятельств). Их показаниям нет оснований не доверять; -пояснения ФИО4, якобы изобличающие Долидзе, противоречивы; к ним следует отнестись критически, т.к. в период пользования ФИО4 сетью «Интернет» Долидзе в баре не было; не установлено, с кем играл ФИО4 и на каких сайтах, кто выступал организатором игр ФИО4. Никакого соглашения между ФИО4 и Долидзе о денежном выигрыше не заключалось. ФИО4 не пояснил, кто именно и из каких средств выплатил ему выигрыш. Действия ФИО4 носили провокационный характер; -представленные полицией чеки платежной системы «Кэш партнерс» от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА не свидетельствуют о выплате ФИО4 предпринимателем Долидзе выигрыша за победу в азартной игре. Эти чеки могли быть выданы банкоматом и в результате осуществления ФИО4 операций регистрации электронного кошелька и снятия денег в сумме 300 рублей со своего электронного счета. Никакой связи между осуществлением ФИО4 этих операций и осуществлением им в спортбаре компьютерной игры не установлено. ФИО4 имел возможность положить деньги на свой электронный счет ранее, при прошлых посещениях бара, т.к., с его слов, является завсегдатаем этого бара; а ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА он мог снять со счета свои же деньги под предлогом «выигрыша». Долидзе к этим деньгам никакого отношения не имеет; -у стороны защиты имеются основания полагать, что указанные в протоколе осмотра понятые- ФИО5 и ФИО6- являются вымышленными лицами, т.к. у них совпадает адрес, а адресом этим указан многоэтажный дом без указания номера квартиры. По ходатайству стороны защиты мировой судья неоднократно вызывал ФИО5 и ФИО6 для допроса в судебном заседании, но те ни разу не явились. Тем не менее, протокол осмотра с участием ФИО5 и ФИО6 мировой судья без достаточных на то оснований признал допустимым и достоверным доказательством; -обжалуемое постановление является противоречивым еще и потому, что в его описательно- мотивировочной и в резолютивной частях не указано на то, что Долидзе является ИП; не указано на то, что наказание ему назначалось, как индивидуальному предпринимателю; -решение мирового судьи о конфискации «игрового оборудования»- 9 системных блоков компьютеров «...» и банкомата- противоречит закону, т.к. системные блоки компьютеров являются универсальными устройствами. Они не являются предметами, запрещенными к свободному обороту и использованию, и не подпадают под понятие «игровое оборудование». Достоверно установлено то, что в спортбаре системные блоки использовались посетителями для разрешенной законом деятельности- для получения учебной, образовательной и развлекательной информации, для общения с другими пользователями сети. Платежный банкомат не принадлежит Долидзе и сам по себе также не является игровым оборудованием. У лица, не привлеченного к административной ответственности, имущество конфисковано быть не может. Поскольку в протоколе изьятия указано только 8 системных блоков компьютеров марки «...», марки других 2 изьятых компьютеров иные, один из 9 системных блоков компьютеров «...», в отношении которых принято решение о конфискации, в любом случае подлежит возвращению Долидзе. В судебном заседании Долидзе М.Н. жалобу поддержал, дополнительно пояснив следующее: обнаруженный в спортбаре банкомат принадлежит ИП ФИО7. Между Долидзе и ФИО7 никаких договоров не заключалось. Долидзе не осведомлен о том, с какой целью ФИО7 установила в спортбаре банкомат, и какую деятельность она осуществляла. Ключа от банкомата у Долидзе нет и не было, никакие деньги он из банкомата не забирал. Обнаруженные в спортбаре системные блоки он арендовал у ФИО8 на безвозмездной основе. Услуги сети «Интернет» посетителям действительно предоставлялись бесплатно, т.к. основную прибыль Долидзе получал от продажи в баре пива, напитков, сигарет и продуктов питания. Никакие ставки с возможностью денежного выигрыша в спортбаре не принимались. На вывеске указание о таких ставках осталось от предыдущего владельца спортбара. Сейчас спортбар не работает, т.к. собственник поднял арендную плату. Барное оборудование с товарами для продажи посетителям принадлежало Долидзе. В судебном заседании защитник- адвокат Власов А.А. жалобу также поддержал, дополнительно отметив следующее: если ФИО4 был завсегдатаем спортбара, то ему не было необходимости ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА регистрировать новый электронный кошелек. Документально не подтверждено то, что именно ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА ФИО4 внес в электронный кошелек деньги. Поскольку игровой сайт, якобы использованный ФИО4, создан не Долидзе, последний не обеспечивал работу этого сайта, он не может отвечать за организацию азартных игр. Представитель УМВД по г.Ярославлю ФИО1 в судебном заседании просил жалобу оставить без удовлетворения, ссылаясь на следующее: в указанном спортбаре банкомат был соединен проводной связью с установленными там системными блоками. Для осуществления игры с возможностью денежного выигрыша игрок сначала регистрировался на банкомате, вносил в банкомат наличные деньги, и только после этого открывался и начинал работать игровой сайт. В ходе проверки сотрудники полиции пытались осуществить при помощи указанного банкомата другие денежные операции (оплатить услуги ЖКХ, сотовой связи), но это оказалось невозможным. ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА к концу проверки Долидзе прибыл в спортбар и с разрешения сотрудников полиции, с использованием имевшегося у него ключа вынул из банкомата все денежные средства. ИП ФИО7 была опрошена; она отрицала принадлежность ей банкомата и пояснила, что про банкомат слышит впервые, в договоре аренды площади под банкомат (2 кв.м.) подпись не ее. Вывеска на спортбаре новая, появилась она с началом деятельности ИП Долидзе. В указанном помещении ранее был подпольный игровой клуб без какой-либо вывески, он был ликвидирован. До Долидзе никакого спортбара в этом помещении не было. Барную деятельность Долидзе действительно осуществлял, но ассортимент напитков и иных продуктов был весьма скромный: в баре продавался сок, 3 вида пива, сигареты, чай и кофе. Продукты питания в баре не продавались. Прайс- листа и ценников вообще не было. С учетом затрат на оплату «Интернета» и аренды, Долидзе не мог получать прибыль в результате продажи только этих напитков и сигарет. Обстановка в спортбаре была точно такая же, как в подпольных игровых клубах. Проверка спортбара проводилась в связи с жалобами членов семей игроков. ФИО4 в ходе проверки сотрудники полиции увидели впервые; со службой ЦИАЗ УМВД он никак не был связан. Понятыми при осмотре спортбара были реальные лица- сотрудники ОРГАНИЗАЦИЯ 1», служебный автомобиль которых был припаркован неподалеку от спортбара. Им предложили поучаствовать в осмотре в качестве понятых, сотрудники ОРГАНИЗАЦИЯ 1 на это согласились. В данных о личностях понятых действительно был указан только адрес их места работы. Это общеизвестная практика, т.к. домашние адреса сотрудников ОРГАНИЗАЦИЯ 1 и полиции не указываются для обеспечения их безопасности. Бармен ФИО9 в устной форме подтвердила механизм азартных игр с возможностью денежного выигрыша, осуществляемый в спортбаре, но в связи с появлением Долидзе письменное обьяснение подписать отказалась. ФИО1 просил также восстановить допустимость фотофиксации правонарушения (л.д. 21), т.к. на применение фотосьемки фотоаппаратом «Самсунг» в протоколе осмотра было указано. Проверив доводы жалобы, выслушав участников, исследовав и оценив письменные материалы и все доказательства по делу в их совокупности, суд считает, что жалоба подлежит частичному удовлетворению, а обжалуемое постановление- изменению по нижеследующим основаниям. Вина ИП Долидзе М.Н. в организации и проведении азартных игр с использованием игрового оборудования и сети «Интернет» подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, которым у суда нет оснований не доверять. Так, из пояснений сотрудника полиции ФИО1 в судебном заседании, из надлежаще оформленного письменного обьяснения посетителя спортбара ФИО4 (л.д.6) следует, что в арендованном Долидзе помещении на АДРЕС 1 любой посетитель этого помещения получал возможность осуществления азартных игр путем использования установленного предпринимателем Долидзе оборудования (компьютеров и соединенного с ними банкомата для приема денежных ставок и выдачи выигрышей) и сети «Интернет», к которой были подключены эти компьютеры. Поскольку при определенном случайным образом (компьютерной программой) результате такой игры играющий мог выиграть деньги и реально получить их через банкомат, такая деятельность запрещена ФЗ РФ № 244-ФЗ от 29.12.2006 г., а ее организация и осуществление влекут за собой административную ответственность по ст. 14.1.1 ч.1 КоАП РФ. Организация и осуществление предпринимателем Долидзе такой запрещенной деятельности подтверждаются также протоколом об административном правонарушении (л.д.2), чеками банкомата (л.д.3), протоколом осмотра спортбара (л.д.4), протоколом изьятия компьютеров и банкомата (л.д.5), договорами субаренды помещения (л.д. 11-12), письменным обьяснением ФИО7 (л.д.13), документами по оплате Долидзе использования сети «Интернет» (л.д.15-18), изьятым в спортбаре паспортом на банкомат БС-01 (л.д.19-20) и другими материалами дела. В частности, чеки банкомата (л.д.3) подтверждают получение ФИО4 ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА через установленный в спортбаре банкомат денежного выигрыша по результатам игры в спортбаре. Протокол осмотра (л.д.4) подтверждает проводное соединение этого банкомата с арендованными Долидзе компьютерами. Из письменного обьяснения ФИО7 (л.д.13) следует, что вышеуказанный банкомат ей никогда не принадлежал, про банкомат этот она слышит впервые, договор аренды площади в спортбаре под банкомат (2 кв.м.) подписан от ее имени не ею, а неизвестным ей лицом. Кроме того, ФИО7 пояснила, что такого рода деятельностью она вообще не занималась, она занимается продажей продуктов питания в торговом ларьке на АДРЕС 2. Напротив, именно Долидзе имел ключ от вышеуказанного банкомата, при помощи которого он ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА извлек из банкомата и забрал себе находившиеся там денежные средства. Поскольку банкомат был подключен к установленным в спортбаре компьютерам с ведома и по указанию Долидзе, именно он, а не какое-либо иное лицо, несет ответственность за незаконное использование банкомата. Мировой судья вынес законное и обоснованное решение о конфискации банкомата, поскольку юридический владелец у банкомата отсутствует, фактическим владельцем банкомата является Долидзе, банкомат не использовался для каких-либо иных целей, кроме азартных игр. Организация и осуществление предпринимателем Долидзе вышеуказанной запрещенной деятельности подтверждаются также самой обстановкой в спортбаре: вывеской с указанием о ставках; ассортиментом напитков и сигарет, который сам по себе с учетом арендной платы и платы за интернет не мог приносить Долидзе прибыль без дополнительного не заявленного Долидзе источника прибыли; а также поступавшими в УМВД жалобами членов семей игроков; закрытием Долидзе спортбара после того, как он лишился электронного оборудования, хотя в случае осуществления Долидзе только разрешенной законом деятельности изьятие компьютеров и банкомата никак не повлияло бы на работу спортбара и не могло привести к прекращению его работы. Поскольку именно Долидзе арендовал вышеуказанное помещение, именно он руководил работой спортбара, именно по его указанию спортбар был оборудован техническими устройствами для азартных игр, Долидзе должен нести ответственность как за организацию, так и за проведение азартных игр. Неустановление авторов игровых компьютерных программ и конкретной компьютерной игры, использованной ФИО4 для получения денежного выигрыша; отсутствие у Долидзе договорных отношений с владельцами игровых сайтов юридического значения для данного дела не имеют. Осуществление Долидзе незаконной деятельности исключало возможность выставления на всеобщее обозрение правил о проведении азартных игр или иных документов, в которых оговаривались бы условия азартных игр. Неосведомленность ФИО2 и ФИО3 о возможности осуществления в спортбаре азартных игр не исключала фактического осуществления таковых другими посетителями. Оснований для критического отношения к показаниям ФИО4 и для признания его действий провокационными у суда нет, поскольку ФИО4 является обьективным и беспристрастным свидетелем, он никак не заинтересован в исходе рассматриваемого дела. Содержащиеся в рассматриваемой жалобе голословные предположения защитника (о снятии ФИО4 в банкомате собственных денежных средств, ранее положенных им в электронный кошелек; о неучастии понятых ФИО5 и ФИО6 в осмотре спортбара; и др.) не могут быть положены в основу решения по делу и по жалобе. Протокол осмотра на л.д. 4 оформлен надлежаще; оснований не доверять его содержанию у суда нет; ФИО5 и ФИО6 своими подписями удостоверили содержание этого протокола и, таким образом, приняли на себя ответственность за правильность его содержания. Они дважды вызывались в суд первой инстанции, но не явились. При этом никаких заявлений от ФИО5 и ФИО6 о несогласии с содержанием подписанного ими протокола в суд не поступило. Из извещений ФИО5 и ФИО6, из сообщения ООО ОРГАНИЗАЦИЯ 1 (л.д. 38-39, 41-42), а также из пояснений ФИО1 следует, что ФИО5 и ФИО6 являются реальными лицами и были реальными участниками осмотра. Указание вместо домашнего адреса ФИО5 и ФИО6 иного контактного адреса (адреса места их работы) процессуальным нарушением не является; это было сделано для обеспечения безопасности сотрудников ОРГАНИЗАЦИЯ 1 Поскольку во вводной части обжалуемого постановления указано, что Долидзе М.Н. является ИП, очевидно, что наказание ему назначалось, как ИП. Таким образом, пояснения Долидзе о его непричастности к организации и проведению азартных игр суд оценивает критически, рассматривая их, лишь как реализацию права на защиту, как избранный способ защиты от предьявленного административного обвинения и как попытку избежать наказания за содеянное. Действия Долидзе М.Н. по ст. 14.1.1 ч.1 КоАП РФ квалифицированы правильно, как организация и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования и сети «Интернет». Наказание ему в виде штрафа в размере 30000 рублей назначено справедливое- самое минимальное, предусмотренное санкциями ст. 14.1.1 ч.1 КоАП РФ. Вместе с тем, районный суд исключает из квалификации действий Долидзе, как излишне вмененные, следующие квалифицирующие признаки правонарушения: совершение запрещенных законом действий вне игорной зоны и совершение их с использованием информационно- телекоммуникационных сетей. К такому решению районный суд приходит по нижеследующим основаниям. Организация и проведение азартных игр с использованием сети «Интернет» запрещена законом вне зависимости от расположения игорных зон. Указанные действия указаны в диспозиции ст. 14.1.1 ч.1 КоАП РФ, как альтернативные правонарушения. «Использование информационно- телекоммуникационных сетей» является общей нормой по отношению к специальной норме «использование сети «Интернет»». При конкуренции общей и специальной нормы должна применяться только специальная норма. Необходимость исключения указанных признаков не является основанием для отмены обжалуемого постановления, а влечет за собой лишь его изменение. Подлежит изменению обжалуемое постановление и в части конфискации 9 системных блоков компьютеров. Эти предметы, по мнению районного суда, конфискации не подлежат, т.к. системные блоки компьютеров являются универсальными устройствами. Они не являются предметами, запрещенными к свободному обороту и использованию, и не подпадают под понятие «игровое оборудование». Достоверно установлено то, что в спортбаре системные блоки использовались посетителями, в том числе, и для разрешенной законом деятельности- для получения учебной, образовательной и развлекательной информации, для общения с другими пользователями сети. Волхонский использовал для азартной игры только 1 из 9 компьютеров, причем в материалах дела не указано, какой именно. С доводами представителя УМВД о допустимости фотофиксации на л.д. 21, как доказательства, районный суд соглашается, однако, ссылаться на это доказательство суд в настоящее время не может, т.к. дело рассматривается только по жалобе защитника; в этом случае закон не допускает ухудшения положения лица, привлеченного к административной ответственности. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 30.6-30.8 КоАП РФ, районный суд РЕШИЛ: Постановление мирового судьи с\у №1 Красноперекопского района Ярославля от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.1.1 ч.1 КоАП РФ, вынесенное в отношении ИП Долидзе М.Н., изменить: -исключить из квалификации действий Долидзе М.Н., как излишне вмененные, следующие квалифицирующие признаки правонарушения, предусмотренного ст. 14.1.1 ч.1 КоАП РФ: совершение запрещенных законом действий вне игорной зоны и совершение их с использованием информационно- телекоммуникационных сетей; -исключить указание на конфискацию 9 системных блоков компьютеров «Сомраф». Все изьятые ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в помещении на АДРЕС 1 системные блоки компьютеров возвратить ИП Долидзе М.Н. В остальной части постановление мирового судьи оставить без изменения, а жалобу защитника на это постановление- без удовлетворения. Настоящее решение вступает в законную силу немедленно по оглашении. Судья А.В.Курапин