Судья(приговор) Дондик А.Н. Председательствующий Гончарова Г.А. Докладчик Левченко Ю.П. Судья (пост.) Белик К.В. 44у-242/2011 ПОСТАНОВЛЕНИЕ суда надзорной инстанции г. Владивосток 1 июля 2011 год Президиум Приморского краевого суда в составе: Председательствующего: Титова Н.П., членов президиума Попова В.Н., Семенцовой Л.К., Хребтовой Н.Л., Украинской Т.И., с участием заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., при секретаре Поповиченко Е.В., рассмотрев уголовное дело № 1-325-2003 по надзорной жалобе осужденного Х.. о пересмотре приговора Уссурийского городского суда Приморского края от 18 августа 2003 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 17 ноября 2003 года, постановления судьи Спасского районного суда Приморского края от 29 июля 2008 года. Приговором Уссурийского городского суда Приморского края от 18 августа 2003 года Х., родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в п. Мыс Лазарев Николаевского района Хабаровского края, ранее судимый: - 30 декабря 1999 года Уссурийским городским судом Приморского края по п. «а,г,д,в» ч.2 ст. 161 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден по отбытию срока наказания 28 января 2002 года, осуждён по ч.4 ст. 228 УК РФ к 11 годам 8 месяцам лишения свободы с конфискацией имущества с отбыванием наказания с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 17 ноября 2003 года приговор суда оставлен без изменения. Постановлением судьи Спасского районного суда Приморского края от 29 июля 2008 года приговор суда изменён: постановлено считать Х.Г. осуждённым по ч.4 ст. 228 УК РФ (в редакции закона от 13 июня 1996 года) к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; исключено из приговора указание, что в действиях осуждённого имеется особо опасный рецидив преступлений и дополнительное наказание – конфискация имущества. В надзорной жалобе осуждённый не согласен с судебными решениями. Указывает на то, что отсутствуют доказательства, подтверждающие факт передачи наркотического средства им закупщику, понятые видели только факт вручения Н. денежных средств для закупки, и выдачи наркотика после закупки; нарушены нормы уголовно-процессуального закона при его задержании; нарушены нормы закона при проведении обыска в квартире, поскольку разрешения на его проведение не имелось; показания Николаева ложные и противоречивые; в присутствии лица женского пола проводился его личный досмотр, применяли насилие, чем нарушены требования ст. 184 УПК РФ; в судебном заседании не были предоставлены вещественные доказательства – деньги в сумме 12200 рублей, в виду их отсутствия; при проведении повторного досмотра сотрудники милиции подбросили ему наркотики, при этом они заставили подписать протокол; на предварительном следствии следователь Голубцова О.М. дала ложные показания о том, что в протоколе личного осмотра Хайрулина ошибочно записала, что ничего не обнаружено. Также указывает на то, что на следствии было нарушено его право на защиту, так как не был предоставлен защитник при проведении допроса в качестве подозреваемого и обвиняемого, очных ставок; в материалах оперативных мероприятий не отражено участие Денисова в их проведении. Суд в приговоре исключил из обвинения хранение и приобретение в целях сбыта наркотика в размере 16,2 грамм. Однако так и неустановленно, кому принадлежит наркотик. Просит отменить судебные решения. От участия в рассмотрении жалобы в суде надзорной инстанции осуждённый письменно отказался и этот отказ не противоречит закону, вместе с тем его отказ от защитника президиумом не удовлетворён. Заслушав доклад члена президиума Приморского краевого суда Кучинской Е.В., изложившей обстоятельства дела, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, доводы адвоката Чебуниной Ю.П. (представившей удостоверение № 1631, ордер № 764 от 1 июля 2011 года), поддержавшей доводы надзорной жалобы осуждённого, мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего необходимым судебные решения изменить, президиум, УСТАНОВИЛ: По приговору суда, Х,. осуждён за то, что в неустановленное время, в неустановленном месте, при неустановленных предварительным следствием обстоятельствах, незаконно, в целях сбыта приобрёл наркотическое средство в особо крупном размере - гашишное масло (масло каннабиса), содержащее в качестве наполнителя табак, весом 601,2 грамма, чистый вес гашишного масла в веществе составил 87,173 грамма, которое незаконно в целях сбыта хранил по месту своего жительства в квартире № 2 дома № 6 по ул. Волховская в г. Уссурийске. 23 октября 2002 года в 16 часов возле дома № 6 по ул. Волховской в г.Уссурийске Хайрулин М.Г., находясь в салоне автомашины марки «Тойота-Камри», без рег. номера, незаконно сбыл Н.., действовавшему в соответствии с Федеральным законом РФ "Об оперативно-розыскной деятельности», часть указанного наркотического средства в особо крупном размере - гашишного масла, содержащего в качестве наполнителя табак, весом 585 грамм, с содержанием в веществе гашишного масла в количестве 84,825 грамм. Оставшуюся часть наркотического средства - гашишного масла, содержащего в качестве наполнителя табак, весом 16,2 грамма, с содержанием в веществе гашишного масла в количестве 2,348 грамм, что является крупным размером, Х.., незаконно хранил при себе до момента изъятия. При этом часть указанного наркотического средства - гашишного масла, содержавшего в качестве наполнителя табак, весом 1,6 грамм, с содержанием гашишного масла в веществе 0,232 грамма, что является крупным размером, 23 октября 2002 года в 16 часов 55 минут было обнаружено и изъято у него сотрудниками милиции при личном досмотре возле дома № 6 по ул. Волховской в г.Уссурийске, а оставшуюся часть наркотического средства - гашишного масла, содержащего в качестве наполнителя табак, весом 14,6 грамма с содержанием гашишного масла в веществе 2,116 грамма, что является крупным размером, 23 октября 2002 года в 22 часа 40 минут у него было обнаружено и изъято сотрудниками милиции при проведении личного обыска при водворении Х.. в помещение ИВС УВД г.Уссурийска. Действия его квалифицированы по ч.4 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение, хранение в целях сбыта и сбыт наркотических средств в особо крупном размере. Проверив материалы уголовного дела № 1-325-2003 и обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит, что судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям. По смыслу закона, если передача наркотических средств осуществлялась в ходе проверочных закупок, проводимых представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года №144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 года №150-ФЗ) «Об оперативно- розыскной деятельности», то содеянное следует квалифицировать по части 3 ст.30, соответствующей части статьи Уголовного кодекса Российской Федерации, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку наркотические средства были изъяты из оборота. Судом установлено, что наркотическое средство – гашишное масло, содержащее в качестве наполнителя табак, весом 585 грамм, с содержанием в веществе гашишного масла в количестве 84.825 гр., сбыто Х.. Н., действовавшему в соответствии с ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия. Кроме того, из приговора суда видно, что суд исключил из объёма обвинения незаконное приобретение, хранение в целях сбыта наркотических средств в крупном размере, изъятые у осуждённого наркотические средства при личном досмотре, однако при описании преступных действий указал о совершении Х. данного преступления. Поэтому, из квалификации действий Х.. следует исключить квалифицирующие признаки преступления «незаконное приобретение, хранение в целях сбыта». Действия осуждённого необходимо переквалифицировать на ч.3 ст. 30, ч.4 ст. 228 УК РФ (в редакции закона от 13 июня 1996 года), как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере. Кроме того, в соответствии со ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию: событие преступления, виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы, обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, и другие обстоятельства, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Согласно ч.4 ст.307 УПК РФ описательно- мотивировочная часть приговора должна содержать мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания. Из приговора усматривается, что при определении вида и меры наказания суд учёл, что Х. вину в содеянном не признал. Однако данное обстоятельство не предусмотрено ст.63 УК РФ, кроме того обвиняемый в совершении преступления вправе возражать против обвинения, по своему усмотрению защищаться средствами и способами, не запрещенными УПК РФ. В связи с чем данное указание подлежит исключению из приговора. Внесение в приговор указанных изменений требует смягчения наказания, назначенного Х., с учётом переквалификации его действий, уменьшением объема обвинения и исключенных из приговора обстоятельств. Вместе с тем, доводы надзорной жалобы осуждённого о недоказанности его вины опровергаются приведёнными в приговоре показаниями свидетелей Х.., который пояснил о том, что по имевшийся оперативной информации о том, что осужденный намеревался сбыть большую партию наркотика, было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия, в котором принимал участие в качестве закупщика Н. пояснивший об обстоятельствах участия в ОРМ. Их показания согласуются с показаниями У., который принимал участие в проведении ОРМ в качестве понятого. Довод надзорной жалобы о нарушениях при проведении досмотра, о том, что наркотик ему подбросили, не подлежит удовлетворению, поскольку наркотики, изъятые у Х.. при личном досмотре во время задержания, из левого носка, добровольно выданного при обыске в УВД г. Уссурийска, изъятого под нижним бельем при личном обыске в УВД, исключены из объема обвинения. Нарушений права на защиту при проведении предварительного следствия не имеется. Все доказательства оценены судом с точки зрения из относимости, допустимости, достоверности и являются достаточными для признания Х.. виновным в совершении преступления. На основании изложенного, руководствуясь ст. 407, 408 и 410 УПК РФ, президиум ПОСТАНОВИЛ: Надзорную жалобу осужденного Х.. удовлетворить частично. Приговор Уссурийского городского суда Приморского края от 18 августа 2003 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 17 ноября 2003 года, постановление Спасского районного суда Приморского края от 29 июля 2008 года в отношении Х. изменить: исключить указание на непризнание вины, исключить квалифицирующие признаки «незаконное приобретение и хранение в целях сбыта»; переквалифицировать его действия с ч.4 ст. 228 УК РФ (в ред. закона от 13 июня 1996 года), назначить наказание в виде 10 лет лишения свободы. В остальной части судебные решения оставить без изменения. Председательствующий Н.П.Титов