Судья Сабашнюк А.Л. Председательствующий и докладчик Беляев В.А. П О С Т А Н О В Л Е Н И Е суда надзорной инстанции г. Владивосток 12 августа 2011 года Президиум Приморского краевого суда в составе: председательствующего Титова Н.П., членов президиума Попова В.Н., Семенцовой Л.К., Паташниковой Л.И., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л. с участием заместителя прокурора Приморского края Рябова Н.А., при секретаре Поповиченко Е.В., рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Ермаченко Владимира Александровича о пересмотре приговора Первореченского районного суда г.Владивостока Приморского края от 22 мая 2007 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 23 июля 2007 года. Приговором Первореченского районного суда г.Владивостока Приморского края от 22 мая 2007 года Ермаченко Владимир Александрович, родившийся 16 марта 1979 года в г.Владивостоке Приморского края, с образованием 9 классов, холост, не работающий, судимый 11.10.01 по ст.ст.228 ч.1, 228 ч.3 п. «в» УК РФ, с применением ст.69 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы; освобожден условно-досрочно 09.06.04 постановлением от 08.06.04 на 2 года 8 месяцев, осужден за три преступления по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы за каждое; по ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.2 п.«б» УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 100000 рублей; за четыре преступления по ст.234 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы за каждое преступление. На основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 10 лет лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 100 000 рублей. Отменено условно-досрочное освобождение и на основании ст.70 УК РФ, путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытого наказании по приговору от 11.10.01 окончательно назначено 11 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в ИК строгого режима. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 23 июля 2007 года приговор оставлен без изменений. В надзорной жалобе осужденный просит состоявшиеся судебные решения отменить, с направлением дела на новое судебное рассмотрение. Полагает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона; отсутствует постановление, являющееся основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении него. Просит квалифицировать его действия, связанные со сбытом наркотических средств 29.08.06, 12.09.06, 26.09.06, как одно продолжаемое преступление. Не согласен также с квалификацией его действий по ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.2 п.«б» УК РФ, утверждая, что крупный размер наркотического средства определен неверно. При назначении наказания и избрании меры пресечения, суд, по его мнению, не исследовал характеризующие данные о его личности, не учел признание им вины и раскаяние в содеянном, что позволяло применить положения ст.61 УК РФ. Осужденный Ермаченко В.А. от участия в рассмотрении надзорной жалобы и от услуг адвоката письменно отказался, и этот отказ не противоречит закону. Поскольку в судебном заседании принимает участие прокурор, и для соблюдения принципа уголовного судопроизводства состязательности сторон президиум считает необходимым обеспечить участие адвоката в заседании суда надзорной инстанции. Заслушав доклад члена президиума Приморского краевого суда Бондаренко Т.В., изложившей обстоятельства дела, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, пояснения адвоката Чебуниной Ю.П., (представившей удостоверение №1631, ордер №913 от 12 августа 2011 года), поддержавшей доводы надзорной жалобы осужденного, настаивавшей на переквалификации действий Ермаченко и снижении ему срока наказания, мнение заместителя прокурора Приморского края Рябова Н.А., полагавшего необходимым изменить приговор и кассационное определение, президиум У С Т А Н О В И Л : Ермаченко осужден: - за три преступления по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное 29 августа, 12 и 26 сентября 2006 года; - за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств-опия, изъятого 26.09.06, массой 1,23 гр., совершенное в крупном размере; - за три преступления по ст.234 ч.1 УК РФ за незаконное приобретение, хранение в целях сбыта, а равно сбыт ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами и психотропными веществами - ангидрида уксусной кислоты, совершенные 29.08.06 объемом 0,10 мл., 12.09.06 объемом 0,4 мл., 26.09.06 объемом 0,2 мл.; -за незаконное приобретение, хранение в целях сбыта ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами и психотропными веществами - ангидрида уксусной кислоты, изъятого в ходе обыска 26.09.06 объемом 0,4 мл. Действия Ермаченко 29.08.06, 12.09.06, 26.09.06 квалифицированы как незаконные приобретение, хранение в целях сбыта, а равно сбыт ядовитых веществ, однако из приговора следует, что по данному делу проводились проверочные закупки, в ходе которых ядовитое вещество изъято из незаконного оборота. Проверив уголовное дело, обсудив доводы надзорной жалобы осуждённого Ермаченко В.А., президиум находит приговор и кассационное определение подлежащими изменению по следующим основаниям. По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства и ядовитого вещества осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года №144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 года №150-ФЗ) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 234 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие ядовитого вещества из незаконного оборота. Таким образом, действия Ермаченко, связанные со сбытом им 29.08.06, 12.09.06, 26.09.06 ядовитых веществ, следует квалифицировать по ст.ст.30 ч.3 и 234 ч.1 УК РФ, то есть, как покушение на незаконный сбыт ядовитых веществ, за каждое преступление. С учетом переквалификации действий осужденного с оконченного на неоконченное преступление, назначенное ему наказание подлежит смягчению. За преступления, предусмотренные ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ и по ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.2 п.«б» УК РФ, Ермаченко назначено минимальное наказание, предусмотренное санкциями данных статей. Оснований для применения в отношении него положений ст.64 УК РФ президиум не усматривает. Довод надзорной жалобы о том, что судом при назначении наказания не учтено полное признании своей вины и раскаяние в содеянном, обоснован. Из протокола судебного заседания и приговора видно, что Ермаченко в ходе судебного следствия вину в предъявленном ему обвинении признал полностью и в содеянном раскаялся. Данное обстоятельство следует учесть при решении вопроса о виде и мере наказания, подлежащего назначению Ермаченко. Кроме того, учитывая то обстоятельство, что приговор Первореченского районного суда г.Владивостока от 11 октября 2001 года, не отбытое наказание по которому присоединено частично к наказанию, назначенному приговором от 22 мая 2007 года, не приведен в соответствие с изменениями от 08.12.03, внесенными в УК РФ ФЗ №162 (Ермаченко осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта, а также за сбыт наркотических средств в крупном размере, его действия следовало переквалифицировать на ст.70 УК РФ, также подлежит снижению. Президиум считает необходимым исключить указание об отмене условно-досрочного освобождения от отбывания наказания по приговору от 11.10.01, которое применено постановлением от 08.06.04, поскольку УПК РФ это не предусмотрено. Доводы Ермаченко о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона; отсутствует постановление, являющееся основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении него, что его действия, связанные со сбытом наркотических средств 29.08.06, 12.09.06, 26.09.06, должны быть квалифицированы, как одно продолжаемое преступление, что крупный размер наркотического средства по ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.2 п.«б» УК РФ определен неверно, удовлетворению не подлежат. При определении размера наркотического средства суд правильно руководствовался положениями постановления Правительства Российской Федерации №76 от 07.02.06 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров растений, либо их частей, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ». Действия Ермаченко, связанные со сбытом наркотических средств 29.08.06, 12.09.06, 26.09.06, правильно квалифицированы, как самостоятельные преступления. В обоснование Вины Ермаченко в совершении преступлений судом положены доказательства, полученные в соблюдением требований уголовно-процессуального закона, надлежащий анализ которых дан в приговоре. Нарушений требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении Ермаченко не установлено. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407 и 408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л: Приговор Первореченского районного суда г.Владивостока Приморского края от 22 мая 2007 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 23 июля 2007 года в отношении Ермаченко Владимира Александровича изменить. Учесть при назначении Ермаченко наказания полное признании им своей вины и раскаяние в содеянном. Исключить указание об отмене ему условно-досрочного освобождения от отбывания наказания. Переквалифицировать действия Ермаченко со ст.234 ч.1 УК РФ (преступление от 29.08.06) на ст.30 ч.3, 234 ч.1 УК РФ, по которой назначить 9 месяцев лишения свободы, со ст.234 ч.1 УК РФ (преступление от 26.09.06) на ст.30 ч.3, 234 ч.1 УК РФ, по которой назначить 9 месяцев лишения свободы. Снизить срок наказания по ст.234 ч.1 УК РФ (преступление от 26.09.06 по факту изъятия ядовитых веществ в квартире) до 11 месяцев лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить 9 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 100 000 рублей. На основании ст.70 УК РФ, путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытого наказании по приговору от 11.10.01 окончательно назначить 10 лет 3 месяца лишения свободы с отбыванием в ИК строгого режима. В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения. Председательствующий Н.П. Титов Копия верна Докладчик-судья Приморского краевого суда Т.В. Бондаренко