Судья Смоленкова Л.А. Председательствующий Будаев В.И. Докладчик Аксюта Л.И. П О С Т А Н О В Л Е Н И Е суда надзорной инстанции г. Владивосток 12 августа 2011 года Президиум Приморского краевого суда в составе: председательствующего Титова Н.П., членов президиума Семенцовой Л.К., Попова В.Н., Паташниковой Л.И., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л., с участием первого заместителя прокурора Приморского края Рябова Н.А., при секретаре Поповиченко Е.В., рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Попова Д.А. в защиту осужденного Мильченко И.В. о пересмотре приговора Первореченского районного суда г.Владивостока от 5 августа 2009 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 5 ноября 2009 года, постановления судьи Ленинского районного суда г.Владивостока от 15 июля 2011 года. По приговору Первореченского районного суда г.Владивостока от 5 августа 2009 года МИЛЬЧЕНКО ИГОРЬ ВАСИЛЬЕВИЧ, родившийся 13 февраля 1979 года в г. Владивостоке Приморского края, с образованием 11 классов, холост, имеющий несовершеннолетнего ребенка, не работающий, несудимый, осужден по ст.158 ч.2 п.«в» УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ст.162 ч.2 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа. На основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет 3 месяца лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Судом кассационной инстанции 5 ноября 2009 года приговор оставлен без изменения. Постановлением судьи Ленинского районного суда г.Владивостока Николаенко Е.Ю. от 15 июля 2011 года приговор и кассационное определение изменены: действия Мильченко квалифицированы по ст.158 ч.2 п.«в» УК РФ в редакции от 07.03.1 ФЗ №26, по которой назначено 2 года лишения свободы, по ст.162 ч.2 УК РФ в редакции от 07.03.1 ФЗ №26, по которой назначено 4 годам 8 месяцев лишения свободы без штрафа. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 4 года 11 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В кассационном порядке постановление не обжаловалось. В надзорной жалобе адвокат Попов Д.А. оспаривает правильность квалификации действий Мильченко по факту разбойного нападения, утверждает, что Мильченко не угрожал брату и не намеревался причинить ему повреждения, угрожал применить насилие только в отношении себя самого - порезать вены, угроза для брата отсутствовала; указывает на то, что суд, в нарушение положений ст.254 УПК РФ, необоснованно не рассмотрел вопрос о прекращении уголовного дела по факту кражи телевизора, который был возвращен потерпевшей, и она желала примириться с сыном. Считает, что Мильченко назначено чрезмерно суровое наказание, в полной мере не учтены данные о его личности, признание вины, чистосердечное раскаяние в содеянном, отсутствие судимостей, положительные характеристики, наличие малолетнего ребенка, необоснованно не применены положения ст.73 УПК РФ. Просит возбудить надзорное производство, приговор отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство. Постановлением судьи Приморского краевого суда от 23 декабря 2010 года отказано в удовлетворении надзорной жалобе адвоката Попова Д.А. в интересах осужденного Мильченко И.В. о пересмотре приговора Первореченского районного суда г.Владивостока от 5 августа 2009 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 5 ноября 2009 года. При этом признано, что действиям Мильченко дана правильная юридическая оценка. С этим решением 22 октября 2010 года согласился председатель Приморского краевого суда. Судьей Верховного Суда Российской Федерации 07 июля 2011 года возбуждено надзорное производство. Надзорная жалоба адвоката Попова Д.А. в интересах осужденного Мильченко И.В. о пересмотре приговора Первореченского районного суда г.Владивостока от 5 августа 2009 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 5 ноября 2009 года передана на рассмотрение президиума Приморского краевого суда, поскольку законность и обоснованность осуждения Мильченко И.В. по квалифицирующему признаку применения при разбое предмета, используемого в качестве оружия, подлежит проверке судом надзорной инстанции. Заслушав доклад члена президиума Приморского краевого суда Бондаренко Т.В., изложившей обстоятельства дела, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление осуждённого Мильченко И.В. и адвоката Попова Д.А. (представившего удостоверение №1170, ордер №199 от 12 августа 2011 года), поддержавших доводы надзорной жалобы, пояснения потерпевшей ФИО11, просившей освободить сына из мест лишения свободы, потерпевшего ФИО12, просившего определить брату условное наказание, не отрицавшего, что был напуган действиями агрессивно настроенного брата с ножом в руке, который до этого порезал себе вены, мнение первого заместителя прокурора Приморского края Рябова Н.А., полагавшего необходимым изменить приговор, кассационное определение и постановление, переквалифицировать действия Мильченко со ст.162 ч.2 на ст.162 ч.1 УК РФ, снизить наказание за содеянное и по совокупности преступлений, президиум У С Т А Н О В И Л : Мильченко И.В. осужден за кражу, совершенную с причинением потерпевшей ФИО11 значительного ущерба на сумму 13 500 рублей. Также он осужден за разбойное нападение на ФИО12, совершенное с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия. Преступления совершены 21 мая 2009 года в г.Владивостоке при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Проверив уголовное дело, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит приговор и кассационное определение подлежащими изменению по следующим основаниям. Как следует из приговора, Мильченко И.В. 21 мая 2009 года, имея заранее обдуманный умысел, направленный на хищение чужого имущества, путем разбойного нападения, действуя из корыстных побуждений, подошел к брату ФИО12 и, угрожая применением насилия, опасного для жизни или здоровья, применяя предмет, используемый в качестве оружия - нож, стал требовать от ФИО12 деньги. Последний, опасаясь за свою жизнь, передал Мильченко И.В. 500 рублей. После чего Мильченко И.В. с места совершения преступления скрылся и распорядился похищенными деньгами по своему усмотрению. Согласно п.23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года № 29 (с изменениями от 6 февраля 2007 года) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», если лицо лишь демонстрировало оружие или угрожало заведомо негодным или незаряженным оружием, либо имитацией оружия, не намереваясь использовать его для причинения телесных повреждений, опасных для жизни или здоровья, его действия при отсутствии других квалифицирующих признаков следует квалифицировать по ч.1 ст.162 УК РФ. Как видно из приговора, судом не установлено как именно применялся нож и из показаний потерпевшего, приведенных в приговоре, это не усматривается. Мильченко И.В. утверждал, что брату не угрожал. Говорил, что вскроет себе вены, если тот не даст ему денег. Потерпевший ФИО12 на следствии показал, что брат вытащил из тумбочки нож, угрожал, требуя деньги. В судебном заседании заявил, что был зол на брата, употребляющего наркотики, поэтому дал такие показания. В действительности, брат взял со стола нож, чтобы порезать себе вены, держал его внизу. Боялся на свою жизнь, т.к. не знал, что брат может сделать. Суд признал правдивыми показания потерпевшего, данные им в ходе предварительного следствия. Изменение им показаний в судебном заседании расценил, как желание потерпевшего помочь своему брату избежать уголовной ответственности за содеянное. В связи с переквалификацией на менее тяжкое преступление подлежит снижению срок наказания, назначенный Мильченко за разбойное нападение, а также по совокупности преступлений. Как следует из протокола судебного заседания, перед судом потерпевшей ФИО11 не заявлялось ходатайство о прекращении уголовного дела по ст.158 ч.2 п.»в» УК РФ в связи с примирением. Подобное ходатайство заявлялось в ходе предварительного следствия, оно рассмотрено следователем, которым вынесено постановление об отказе в удовлетворении ходатайства (л.д.77-78). При назначении наказания за кражу, суд принял во внимание, что потерпевшая претензий к подсудимому не имела, просила не лишать его свободы. Кроме того, необходимо учесть изменения, внесенные в УК РФ Федеральным законом от 07.03.11 №26-ФЗ, в том числе о смягчении санкции ч.1 с.162 УК РФ. В силу ст.10 УК РФ об обратной силе уголовного закона действия Мильченко президиум считает необходимым переквалифицировать на ст.162 ч.1 УК РФ в редакции от 07.03.11, смягчить назначенного ему наказания за совершенный разбой, а также по совокупности преступлений. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407, 408 и 410 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л: Приговор Первореченского районного суда г.Владивостока от 5 августа 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 5 ноября 2009 года, постановление судьи Ленинского районного суда г.Владивостока от 15 июля 2011 года в отношении МИЛЬЧЕНКО ИГОРЯ ВАСИЛЬЕВИЧА изменить. Переквалифицировать действия Мильченко со ст.162 ч.2 УК РФ в редакции от 07.03.11 на ст.162 ч.1 УК РФ в редакции от 07.03.11, по которой назначить 3 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначить 3 года 7 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения. Председательствующий Н.П. Титов Копия верна Докладчик-судья Приморского краевого суда Т.В. Бондаренко