Судья Шестаков А.Н. П О С Т А Н О В Л Е Н И Е суда надзорной инстанции г. Владивосток 21 октября 2011 года Президиум Приморского краевого суда в составе: председательствующего Хижинского А.А., членов президиума Титова Н.П., Троеглазова А.С., Паташниковой Л.И., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л. с участием заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., при секретаре Груниной А.А., рассмотрел уголовное дело по надзорному представлению первого заместителя прокурора Приморского края Рябова Н.А. о пересмотре приговора Хорольского районного суда от 06.05.09 в отношении Алабужина С.С. 06.05.09 Хорольским районным судом Приморского края Алабужин Сергей Сергеевич, родившийся 26.02.1977 в пос.Галечник Юрлинского района Пермской области, образование среднее специальное, разведен, имеющий малолетнего ребенка, ранее судимый: 10.11.05 Первореченским районным судом г.Владивостока по ст.161 ч.2 п.«а,г» УК РФ к 3 годам лишения свободы, 17.10.07 на основании постановления Шкотовского районного суда освобожден условно-досрочно на 7 месяцев 1 день; 26.08.08 Хорольский районным судом по ст.158 ч.2 п.«в» УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, с применением ст.70 УК РФ к 2 годам лишения свободы в ИК строгого режима, осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.«б» УК РФ (события 10.06.08) к 5 годам лишения свободы, по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.«б» УК РФ (события 15.06.08) к 5 годам лишения свободы, на основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений назначено 6 лет лишения свободы, в силу ст.69 ч.5 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 26.08.08 и окончательно к отбытию определено 6 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В кассационном порядке приговор не обжаловался. В надзорном представлении поставлен вопрос об изменении приговора в связи с необходимостью переквалификации действий Алабужина С.С. со смягчением назначенного ему наказания. Осужденный Алабужин С.С. от участия в заседании суда надзорной инстанции и назначения ему адвоката письменно отказался, и этот отказ не противоречит закону. В то же время его отказ от адвоката не может быть удовлетворен, поскольку в судебном заседании принимает участие прокурор, и для соблюдения принципа уголовного судопроизводства состязательности сторон президиум считает необходимым участие адвоката. Заслушав доклад члена президиума Приморского краевого суда Бондаренко Т.В., изложившей обстоятельства дела, мотивы надзорного представления и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего необходимым изменить приговор по доводам представления, выступление адвоката Овчинниковой Г.В. (представившей удостоверение №636, ордер №762 от 21 октября 2011 года), поддержавшей доводы надзорного представления, президиум У С Т А Н О В И Л : Согласно приговору Алабужин С.С. осужден за два покушения на незаконный сбыт ацетиллированного опия, совершенные 10.06.08 и 15.06.08, в крупном размере. Преступления им совершены в с.Хороль Приморского края при изложенных в приговоре обстоятельствах. Проверив уголовное дело, обсудив доводы надзорного представления, президиум находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. Согласно постановлению Правительства РФ №76 от 07.02.06, соответствие крупному либо особо крупному размеру наркотического средств -ацетиллированного опия определяется после высушивания до постоянной массы при 1: +110-115 градусов по Цельсию. По настоящему уголовному делу эти требования нарушены. Заключения экспертов, проводивших химические экспертизы наркотических веществ, на сбыт которых покушался Алабужин С.С., свидетельствуют об отсутствии квалифицирующего признака «в крупном размере», предусмотренного ст.228.1 ч.2 УК РФ, к которому отнесено количество ацетиллированного опия свыше 0,5 г. Так, в заключении эксперта №659 от 25.06.08 сделан вывод, что первоначальная постоянная масса сбытого 10.06.08 наркотического средства -ацетиллированного опия составила 0,042 г. (л.д. 86-87); в заключении эксперта №660 от 25.06.08 сделан вывод, что первоначальная постоянная масса сбытого 15.06.08 наркотического средства -ацетиллированного опия составила 0,0209 г. (л.д. 91-92). При таких обстоятельствах, действия осужденного надлежит квалифицировать по фактам покушения на сбыт наркотического средства по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ, назначив более мягкое наказание за каждое преступление и по правилам ст.69 ч.3 УК РФ. Поскольку окончательное наказание Алабужину С.С. назначалось по правилам ст.69 ч.5 УК РФ, оно также подлежит снижению. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407 и 408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л: Приговор Хорольского районного суда от 06.05.09 в отношении Алабужина Сергея Сергеевича изменить. Переквалифицировать его действия со ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.«б» УК РФ (события 10.06.08) на ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ, по которой назначить 4 года лишения свободы, со ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.«б» УК РФ (события 15.06.08) на ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ, по которой назначить 4 года лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить 5 лет лишения свободы. В силу ст.69 ч.5 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и неотбытого наказания по приговору от 26.08.08 окончательно к отбытию определить 5 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор оставить без изменения. Председательствующий А.А. Хижинский Копия верна Докладчик – судья Приморского краевого суда Т.В. Бондаренко ивостока