Судья Пономарева М.Ю. Предс. Беляев В.А. Докл. Медведева Т.И. П О С Т А Н О В Л Е Н И Е суда надзорной инстанции г. Владивосток 21 октября 2011 года Президиум Приморского краевого суда в составе: председательствующего Хижинского А.А., членов президиума Титова Н.П., Троеглазова А.С., Паташниковой Л.И., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л. с участием заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., при секретаре Груниной А.А., рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Положенцева Алексея Владимировича о пересмотре приговора Ленинского районного суда г.Владивостока Приморского края от 25 ноября 2009 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 07 июля 2010 года. Приговором Ленинского районного суда г.Владивостока Приморского края от 25 ноября 2009 года Положенцев Алексей Владимирович, родившийся 20 мая 1982 года в г.Владивостоке Приморского края, с высшим образованием, холост, не работающий, ранее судимый: 1)17.12.04 по ст.158 ч.2 п.«в», ст.158 ч.3 УК РФ, с применением ст.69 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы без штрафа, на основании ст.70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа; 2)12.05.05 по ст.161 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.69 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа, освобожденный по постановлению от 15.05.06 условно-досрочно сроком на 1 год 4 месяца 12 дней, осужден по ст.159 ч.2 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору от 12.05.05 и на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию не отбытого наказания по приговору от 12.05.05, окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Наказание постановлено исчислять с 25 ноября 2009 года, зачесть в срок отбывания наказания содержание под стражей в период с 14 ноября 2006 года по 20 октября 2008 года. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 07 июля 2010 года приговор изменен. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 21 октября 2008 года по 30 октября 2008 года включительно. В остальной части приговор оставлен без изменений. В надзорной жалобе осужденный просит приговор изменить, снизить наказание с учетом наличия у него малолетнего ребенка, родившегося 22.11.09, то есть на три дня раньше постановления приговора. Так же просит с учетом ряда смягчающих обстоятельств, таких как возмещение ущерба и наличие хронического заболевания, применить к нему положения ст.64 УК РФ. В соответствии с изменениями, внесенными ФЗ №26-ФЗ от 07.03.11 в ст.79 УК РФ разрешить вопрос об отмене или сохранении условно-досрочного освобождения; назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы. Осужденный Положенцев А.В. от участия в заседании суда надзорной инстанции и назначения ему адвоката письменно отказался, и этот отказ не противоречит закону. В то же время его отказ от адвоката не может быть удовлетворен, поскольку в судебном заседании принимает участие прокурор, и для соблюдения принципа уголовного судопроизводства состязательности сторон президиум считает необходимым участие адвоката. Заявил ходатайство об участии в судебном заседании суда надзорной инстанции защитника Положенцевой Г.С. Заслушав доклад члена президиума Приморского краевого суда Бондаренко Т.В., изложившей обстоятельства дела, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление адвоката Овчинниковой Г.В. (представившей удостоверение №636, ордер № от 21 октября 2011 года), защитника Положенцевой Г.С., поддержавших доводы надзорной жалобы осужденного о смягчении Положенцеву наказания, мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего необходимым изменить приговор и кассационное определение, президиум У С Т А Н О В И Л : Положенцев А.В. осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное 14.10.06 группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину на сумму 6 400 рублей. Проверив уголовное дело, обсудив доводы надзорной жалобы осуждённого Положенцева А.В., президиум находит приговор и кассационное определение подлежащими изменению по следующим основаниям. Согласно представленным осужденным копиям свидетельства о рождении и свидетельства об установлении отцовства, Положенцев А.В. является отцом Храпова Д.А., 22 ноября 2009 года рождения. Кроме того, согласно данным медицинской карты амбулаторного больного №1901 у Положенцева А.В. имеется хронический вирусный гепатит «С», умеренной степени активности; хронический калькулезный холецистит, вне обострения. Суд обладал информацией о возмещении потерпевшим причиненного ущерба, но без приведения каких-либо мотивов не признал это смягчающим наказание обстоятельством. Данные обстоятельства - наличие у виновного малолетнего ребенка и серьезных заболеваний, добровольное возмещение имущественного ущерба - президиум, в соответствии со ст.61 УК РФ, признает смягчающими наказание, в связи с чем назначенное осужденному по ст.159 ч.2 УК РФ наказание и наказание по совокупности приговоров, подлежит снижению. Новое умышленное преступление средней тяжести Положенцев совершил в период условно-досрочного освобождения от наказания по предыдущему приговору, в связи с чем районный суд назначил ему окончательное наказание по правилам ст.70 УК РФ, частично присоединив неотбытую часть наказания по приговору от 12.05.05. Президиум не усматривает оснований для применения Положенцеву ст.64 УК РФ и для сохранения условно-досрочного освобождения от наказания по приговору от 12.05.05. Согласно ст.9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим в момент совершения деяния. Обратную силу согласно ст.10 УК РФ имеет уголовный закон, каким-либо образом улучшающий положение осужденного Федеральным законом №26-ФЗ от 07.03.11 улучшено положение осужденного, поскольку исключен минимальный размер исправительных работ «от одного года», поэтому считает необходимым переквалифицировать действия Положенцева на ст.159 ч.2 УК РФ в редакции уголовного Закона от 07.03.11 и смягчить назначенное ему наказание. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407 и 408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л: Приговор Ленинского районного суда г.Владивостока Приморского края от 25 ноября 2009 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 07 июля 2010 года в отношении Положенцева Алексея Владимировича изменить. Признать смягчающими наказание обстоятельства наличие у виновного малолетнего ребенка и серьезных заболеваний, добровольное возмещение имущественного ущерба. Переквалифицировать действия Положенцева со ст.159 ч.2 УК РФ на ст.159 ч.2 УК РФ в редакции от 07.03.11, по которой назначить 2 года лишения свободы. На основании ст.79 ч.7 п.»б» УК РФ в редакции от 07.03.11 отменить условно-досрочное освобождение по приговору от 12.05.05 и на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию не отбытого наказания по приговору от 12.05.05, окончательно назначить 2 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима В остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения. Председательствующий А.А. Хижинский Копия верна Докладчик – судья Приморского краевого суда Т.В. Бондаренко