Судья Барабаш Д.С (приговор) Пред. Ющенко А.Н. Док. Аксюта Л.И. П О С Т А Н О В Л Е Н И Е суда надзорной инстанции г. Владивосток 02 декабря 2011 года Президиум Приморского краевого суда в составе: председательствующего А.А.Хижинского, членов президиума: Попова В.Н., Троеглазова А.С., Семенцовой Л.К., Паташниковой Л.И., Хребтовой Н.Л., при секретаре Дьяковой Е.С. рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Гаевого А.И., его защитника Гаевой В.Г. и по надзорному представлению заместителя прокурора Приморского края В.И. Богомолова о пересмотре приговора Первомайского районного суда г.Владивостока от 28 апреля 2008 года, которым Гаевой Александр Иванович, родившийся 09 марта 1968 года в г. Владивостоке, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, не судимый, осужден: по ч.1 ст. 30, п.«г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 300 000 рублей по ч.1 ст. 30, п.«г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 200 000 рублей. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено 14 лет лишения свободы со штрафом в размере 400 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. По ст. 174.1 ч.1 УК РФ Гаевой А.И. оправдан за отсутствием в его действиях состава преступления. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 29 июля 2008 года приговор отменён в части обращения взыскания в счёт погашения штрафа на деньги в сумме 1000 рублей и 1000 долларов США, изъятых при осмотре жилища Гаевого А.И. по ул. Шепеткова, 46 кв.15, а также на автомашину марки «Тойота Марк 2» государственный номер А 762 ТХ и на компьютер со всеми комплектующими. В этой части уголовное дело направлено на новое судебное рассмотрение в порядке ст. 397 УПК РФ. В остальной части приговор оставлен без изменения. Постановлением Первомайского районного суда г. Владивостока от 18 сентября 2008 года вещественные доказательства по делу: автомашина «Тойота Марк 2» государственный номер А 762 ТХ, компьютер со всеми комплектующими, телефон « Панасоник», 1000 рублей, 1000 долларов США – возвращены по принадлежности осужденному Гаевому А.И.. Этим же постановлением на основании заявления Гаевого А.И. вышеуказанное имущество, а также деньги в сумме 1000 рублей и 1000 долларов США переданы в собственность Гаевой Виктории Геннадьевны. В надзорных жалобах защитник Гаевая В.Г. оспаривает обоснованность осуждения Гаевого, утверждает, что наркотические средства были ему подброшены, принадлежность наркотических средств Гаевому судом не установлена; оперативно-розыскные мероприятия проведены с нарушением уголовно-процессуальных норм; не согласна с квалификацией действий Гаевого. Кроме того, ссылается на то, что Гаевому не было предоставлено право на участие в прениях сторон; просит приговор и все последующие судебные решения отменить, уголовное дело производством прекратить, поскольку суд не доказал, что имело место событие преступления. В надзорных жалобах осужденный Гаевой А.И. просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный; утверждает, что уголовное дело сфальсифицировано. Вывод суда о доказанности его вины основан на недопустимых доказательствах - показаниях свидетелей: ФИО17, ФИО19, ФИО18, ФИО20, ФИО26 которые, ссылались на анонимный источник – ФИО27 однако, судом этот источник не установлен. Кроме того указывает, что по делу ему не избиралась мера пресечения в виде заключения под стражу. В надзорном представлении заместитель прокурора Приморского края В.И. Богомолов просит изменить приговор - переквалифицировать действия Гаевого А.И. с двух преступлений, предусмотренных ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на одно преступление и снизить наказание. Постановлением судьи Приморского краевого суда от 30 марта 2009 года, с которым 23 июля 2009 года согласился и.о. председателя Приморского краевого суда Н.П. Титов отказано в удовлетворении надзорной жалобы осужденному Гаевому А.И. Постановлением судьи Приморского краевого суда от 11 января 2009 года, с которым 08 сентября 2010 года согласился и.о. председателя Приморского краевого суда Н.П. Титов, отказано в удовлетворении надзорной жалобы защитнику осужденного Гаевой В.Г. Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 10 марта 2011 года отказано в удовлетворении надзорной жалобы защитнику Гаевой В.Г. о пересмотре приговора и кассационного определения. Постановлением первого заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации Серковым П.П. отменено постановление судьи Верховного Суда Российской Федерации от 10 марта 2011 года и возбуждено надзорное производство по жалобам осужденного и его защитника – Гаевой В.Г.; поставлен под сомнение вывод суда о правильности квалификации действий осужденного, направленных на приготовление к незаконному сбыту наркотических средств по двум статьям УК РФ – ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ. Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Познер Г.А., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора и кассационного определения, доводы надзорных жалоб осужденного Гаевого А.И. и его защитника Гаевой В.Г.; доводы надзорного представления прокурора, основания вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение осужденного Гаевого А.И., его защитника Гаевой В.Г., адвоката Чебуниной Ю.П. – которые поддержали доводы надзорных жалоб и настаивали на отмене приговора и прекращении уголовного дела за отсутствием события преступления; мнение первого заместителя прокурора Приморского края Н.А.Рябова, поддержавшего надзорное представление, полагавшего приговор и кассационное определение подлежащими изменению в части квалификации действий осужденного по доводам представления и снижению назначенного наказания, президиум У С Т А Н О В И Л : Гаевой А.И. осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере – опия, весом 72, 029 г, которое он хранил в своей квартире № 15 по ул. Шепеткова, д. 46 в г. Владивостоке до 07.12.2004 года, и которое было изъято сотрудниками правоохранительных органов при производстве обыска в его квартире. Он же, имея умысел на сбыт наркотического средства в особо крупном размере – опия весом 29, 962 г хранил его при себе с целью сбыта до 07.12.2004 г., когда в ходе осмотра места происшествия около дома № 2 по ул. Липовая в г. Владивостоке данное наркотическое средство было изъято сотрудниками правоохранительных органов. Каждое действие осужденного квалифицировано по ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ - приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере. Проверив материалы уголовного дела, рассмотрев доводы надзорных жалоб, президиум находит приговор и кассационное определение подлежащими изменению по следующим основаниям. Доказательств, свидетельствующих о том, что Гаевой приобретал наркотическое средство для сбыта при разных обстоятельствах, в деле не имеется. Согласно заключению сравнительной химической экспертизы образцы опия, изъятые 7 декабря 2004 года в ходе осмотра места происшествия и в ходе обыска, могли ранее составлять единую массу между собой (т.1 л.д. 196-203). Согласно заключению судебной экспертизы по волокнистым материалам, швейные нитки голубого цвета, которыми обвязаны свертки с наркотическим средством - опием, обнаруженные в ходе осмотра места происшествия около автомашины «Тойота Марк 2» и при обыске в квартире №15 по ул. Шепеткова, 46 в г. Владивостоке, а также нитки в катушке, изъятой в ходе обыска в указанной квартире, имеют общую родовую и групповую принадлежность (т.2 л.д.36-40). Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что умысел Гаевого А.И. был направлен на приготовление к преступлению, то есть к сбыту всего объема имеющегося у него наркотического средства. При таких обстоятельствах вывод суда о том, что Гаевым А.И. совершено два самостоятельных преступления не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела. Действия осужденного подлежат переквалификации с двух преступлений предусмотренных ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на одно преступление, предусмотренное ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ – приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере. В связи с изменением объёма обвинения, положения ч.2 ст. 66 УК РФ, отсутствия у Гаевого А.И. отягчающих обстоятельств и при наличии смягчающих - наказание подлежит снижению. Других оснований для изменения приговора не имеется. Вывод суда о доказанности вины Гаевого А.И. в совершении преступления, за которое он осужден, подтвержден совокупностью исследованных судом доказательств, получивших оценку с точки зрения относимости, допустимости и достаточности. Доводы защитника Гаевой В.Г., о том, что наркотическое средство подброшено Гаевому А.И. сотрудниками правоохранительных органов президиум находит необоснованными, поскольку указанное обстоятельство проверялось в судебном заседании и обоснованно отвергнуто как не нашедшее своего подтверждения. Суд обоснованно в основу обвинительного приговора положил показания свидетелей ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20 и ФИО26 которые подробно рассказали об обстоятельствах задержания Гаевого, изъятия наркотического средства возле его машины и проведения обыска в его квартире, в ходе которого также было изъято наркотическое средство. При этом по заключению судебно - химической экспертизы изъятые наркотические вещества ранее могли составлять единую массу. Доводы осужденного и его защиты об отсутствии события преступления являются не обоснованными. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется. Согласно ч.1 ст. 292 УПК РФ прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. При отсутствии защитника в прениях участвует подсудимый. Из протокола судебного заседания следует что защиту Гаевого А.В. в суде осуществляли защитник Гаевая В.Г. наряду с адвокатом Пыжьяновым С.М., которые высказали позицию защиты в прениях ( т.4 л.д.34-35). По смыслу закона, подсудимый может участвовать в прениях при условии его ходатайства об этом перед судом. Как следует из материалов дела, ходатайств от подсудимого Гаевого А.В. о предоставлении ему возможности участвовать в прениях не поступало. При таких обстоятельствах доводы защитника Гаевой В.Г. о нарушении права подсудимого на участие в прениях президиум находит не обоснованными. Руководствуясь ст. 407, 408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л: Приговор Первомайского районного суда г.Владивостока от 28 апреля 2008 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 29 июля 2008 года в отношении осужденного Гаевого Александра Ивановича изменить. Его действия переквалифицировать с двух преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 30 УК РФ, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на одно преступление, предусмотренное ч.1 ст. 30 УК РФ, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ по которой назначить 9 лет лишения свободы со штрафом в размере 200000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Исключить из приговора указание о назначении наказания по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ. В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения. Председательствующий А.А.Хижинский Копия верна Судья Приморского краевого суда Г.А.Познер