Судья Бурдинская Г.О.
Дело № 22–3793
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владивосток 01 июля 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
Председательствующего Чугункиной Н.П.
судей Аксюта Л.И. и Маругина В.В.
с участием осуждённого Сутурина М.Ю.
при секретаре Решетниковой Е.Ю.
рассмотрела 01 июля 2010 года в открытом судебном заседании кассационное представление и дополнение к нему государственного обвинителя – старшего помощника прокурора г.Находка Бегина А.К., кассационную жалобу осуждённого Сутурина М.Ю. на приговор Находкинского городского суда Приморского края от 12 апреля 2010 года, которым Сутурина М.Ю., родившийся 21 декабря 1964 года в г.Находка Приморского края, ранее не судимый –
осуждён по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ - по преступлению от 21 октября 2009 года около 17 часов 10 минут по адресу: ... (опий высушенный массой 0,391 грамма) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы,
по ст.30 ч.3, ст.234 ч.1 УК РФ – по преступлению от 21 октября 2009 года около 17 часов 10 минут по адресу: ... (ангидрид уксусной кислоты объёмом 0,40 мл) к 1 году лишения свободы,
по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ - по преступлению от 29 октября 2009 года около 12 часов 41 минуты по адресу: ... (ацетилированный опий сухой массой 0,26 грамма) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы,
по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ - по преступлению от 17 ноября 2009 года около 12 часов 20 минут по адресу: ... (опий высушенный массой 0,292 грамма) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы,
по ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.1 УК РФ - по преступлению от 17 ноября 2009 года (обыск по адресу: ... (опий высушенный массой 0,160 грамма) к 4 годам лишения свободы,
по ст.222 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы без штрафа.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Маругина В.В., выступление осуждённого Сутурина М.Ю., принявшего участие в кассационном рассмотрении дела посредством использования систем видеоконференц-связи, поддержавшего кассационную жалобу по изложенным в ней доводам, мнение прокурора Зиновьевой Н..В, поддержавшей доводы кассационного представления и дополнения к нему, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
В кассационном представлении государственный обвинитель – старший помощник прокурора г.Находка Бегин А.К. просит об отмене приговора на том основании, что при вынесении приговора суд в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осуждённому, указал на наличие у него на иждивении двух малолетних детей и не дал оценки показаниям Сутурина М.Ю. о том, что у него на иждивении находится третий ребёнок, 2006 года рождения.
В дополнительном кассационном представлении государственный обвинитель – старший помощник прокурора г.Находка Бегин А.К. указывает, что суд, квалифицируя преступление Сутурина М.Ю., совершённое 17 ноября 2009 года как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства по ст. 30 ч.1 ст. 228.1ч.1 УК РФ по факту обнаружения у него по месту жительства наркотического средства опия массой 0,16 гр., не мотивировал в этой части своё решение.
В кассационной жалобе осуждённый Сутурин М.Ю. просит об отмене приговора или изменении его с назначением в его отношении наказания, не связанного с лишением свобод.
Он действительно употреблял наркотики, однако не сбывал их.
21 октября 2009 года и 17 ноября 2009 года к нему обращался знакомый ему ФИО5 с просьбой помочь в приобретении наркотика. Он согласился и вместе они, предварительно созваниваясь, ездили на его, осуждённого, автомашине к лицам, которые, он знал, сбывают наркотики. Они, каждый для себя, приобрели опий 21 октября 2009 года на остановке «Лесной» у женщины по имени Наташа и 17 ноября 2009 года в районе Нефтебазы у парня по имени Сергей. Поэтому участникам ОРМ «Проверочная закупка» пришлось долго ждать закупщика.
29 октября 2009 года к нему домой за наркотиком пришёл ФИО5, но он отказал ему, поскольку последний не вернул долг, а когда ФИО5 ушёл, то он обнаружил, что приготовленное им для себя наркотическое средство исчезло из холодильника.
17 ноября 2009 года при производстве обыска у него обнаружили опий, однако это наркотическое средство было приготовлено им для себя в незначительном количестве.
Патроны к нарезному оружию и детали от газового пистолета, изъятые у него по месту жительства, принесла его гражданская жена ФИО6, полагая, что они пригодятся ему как цветной металл.
Полагает, что при таких обстоятельствах в его действиях нет состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 222 УК РФ.
При рассмотрении уголовного дела не были допрошены свидетели ФИО10, ФИО9, ФИО8, ФИО7 Их показания, данные на предварительном следствии, оглашены судом, несмотря на то, что сторона защиты была против оглашения.
Суд не принял во внимание, что на иждивении у него не два ребёнка, а три.
Судебная коллегия, проверив материалы дела, изучив доводы кассационного представления, дополнения к нему и кассационной жалобы, находит, что приговор подлежит изменению.
Вина осуждённого в совершении преступлений, предусмотренных, ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.1 УК РФ, ст. 30 ч.3, ст.234 ч.1 УК РФ, ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.1 УК РФ, ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.1 УК РФ, ст.222 ч.1 УК РФ подтвердилась в суде доказательствами.
Так, из показаний в суде свидетеля ФИО12 и аналогичных показаний свидетеля ФИО11 следует, что они участвовали 21 октября 2009 года в проведении ОРМ «Проверочная закупка» в качестве незаинтересованных лиц и были очевидцами того, как человек, назвавшийся ФИО10, после того как сотрудник наркоконтроля удостоверился путем личного досмотра, что у ФИО10 нет ни денег, ни наркотиков, получил от сотрудника наркоконтроля 1200 рублей и отправился к дому ... по ... в ... для закупки наркотика у Сутурина М.Ю., через некоторое время вернулся и передал сотруднику наркоконтроля шприц с жидкостью и темно-коричневый кусочек, сообщил, что приобрёл всё это у Сутурина М.Ю.
Вина подтвердилась показаниями свидетеля ФИО14 - незаинтересованного лица, участвовавшего в ОРМ «Проверочная покупка», пояснившего суду, что 29 октября 2009 года закупщик ФИО9, получив от сотрудника наркоконтроля 1000 рублей, ходил к Сутурину М.Ю., направляясь к дому ... по ... ..., и принёс с собой шприц с жидкостью, пояснив, что приобрёл наркотик у Сутурина М.Ю. в ... по .... Аналогичные показания дал в суде и свидетель ФИО13
Из показаний свидетеля под псевдонимом «ФИО10» следует, что он дважды, 21 октября 2009 года и 17 ноября 2009 года принимал участие в ОРМ «Проверочная закупка» в качестве закупщика наркотического средства у Сутурина М.Ю. по месту жительства последнего в ... ... по ... в ....
В первый раз Сутурин М.Ю. за 1200 рублей передал ему кусочек опия и в шприце ангидрид уксусной кислоты, во второй раз также за 1200 рублей он получил от Сутурина М.Ю. кусочек опия.
Из показаний засекреченного свидетеля под псевдонимом «Рыбаков И.В.» следует, что он по предложению сотрудников наркоконтроля участвовал в ОРМ «Проверочная закупка» 29 октября 2009 года. Сатурина М.Ю. он встретил у ... по ... .... Тот согласился продать наркотическое средство, взял у него 1000 рублей и ушёл. Когда вернулся, они поднялись на 5 этаж дома, зашли в квартиру к Сутурину М.Ю., где последний из принесённого им опия и ангидрида уксусной кислоты на кухне изготовил ацетилированный опий. Часть наркотика они вместе употребили, остальное, оставшееся в шприце, он выдал сотруднику наркоконтроля.
Из показаний свидетеля ФИО7 следует, что 17 ноября 2009 года он участвовал как незаинтересованное лицо в ОРМ «Проверочная закупка», когда закупщик, представившийся ФИО10, получив от сотрудника наркоконтроля 1200 рублей, направился в сторону ..., вернулся с кусочком коричневого цвета и с запаянным пластмассовым колпачком с прозрачной жидкостью. Пояснил, что приобрёл это у Сутурина М.Ю.
Свидетель ФИО8, участвовавший в ОРМ «Проверочная закупка» в качестве незаинтересованного лица, дал показания, аналогичные показаниям ФИО7
Из показаний всех свидетелей следует, что при проведении ОРМ «Проверочная закупка» сотрудником наркоконтроля разъяснялись права и обязанности каждого из участвующих, дважды производился личный досмотр закупщика. Первый раз - чтобы исключить до закупки наличие у него денег и наркотика, второй раз - чтобы зафиксировать закупку. Все действия оформлялись документально. При этом оснований для замечаний не было.
Показания свидетелей не противоречивы. Они подтверждаются протоколами досмотра лица, выступавшего в качестве закупщика, протоколами выдачи денежных средств закупщику, протоколом опознании ФИО9 Сатурина М.Ю. как лица, сбывшего ему шприц с наркотическим средством при проведении ОРМ «Проверочная закупка», заключениями судебных экспертиз, другими доказательствами.
Участники ОРМ «Проверочная закупка» действительно не сопровождали закупщика до дома, где жил осуждённый, и не входили в подъезд дома, однако, как установил суд, участники ОРМ не могли этого делать, в противном случае Сутурин М.Ю. мог заподозрить, что в отношении него проводится ОРМ.
Также нельзя согласиться с утверждением осуждённого в кассационной жалобе, что он и закупщик, каждый для себя, приобретали наркотическое средство у «Наташи» и у «Сергея», с которыми он организовал встречу. Данный факт не нашёл подтверждение в суде.
Суд пришёл к правильному выводу, что в действиях осуждённого есть состав преступления, предусмотренный ч.1 ст.222 УК РФ.
Свидетели под псевдонимами «ФИО10» и «ФИО9», свидетели ФИО8, ФИО7 действительно, как это указано в кассационной жалобе, не были допрошены в судебном заседании, и их показания были оглашены в суде. Данный факт подтверждается и протоколом судебного заседания. Однако из протокола судебного заседания следует, что суд правильно обосновал своё решение об оглашении показаний свидетелей, данных на предварительном следствии, признав обстоятельства неявки свидетелей в суд чрезвычайными.
Однако судебная коллегия признаёт, что судом на листе приговора №8 допущена техническая ошибка. Суд ошибочно указал, что оглашение показаний свидетелей ФИО9, ФИО8, ФИО10, ФИО7, данных ими на предварительном следствии, было допущено по ходатайству государственного обвинителя «с согласия всех участников судебного заседания», данную фразу необходимо исключить из приговора, поскольку показания указанных лиц были оглашены по ходатайству государственного обвинителя на основании ст. 281 ч.2 п.4 УПК РФ и согласия на оглашение показаний сторона защиты не давала.
Действия Сутурина М.Ю. как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, не подтверждаются доказательствами.
Так, суд не опроверг утверждение осуждённого о том, что обнаруженное у него наркотическое средство опий массой 0,16 гр. был приготовлен им не для сбыта, а для собственного употребления. Суд не дал оценку этому утверждению. Поэтому судебная коллегия не может согласиться с квалификацией преступления, данной судом по ч.1 ст. 30 ст.228.1 ч.1 УК РФ.
Масса обнаруженного у Сутурина М.Ю. наркотика не достигает крупного размера, при котором наступает уголовная ответственность, предусмотренная ч.1 ст.228 УК РФ.
При таких обстоятельствах приговор в части осуждения Сутурина М.Ю. по ст.30 ч.1 ст.228.1 ч. 1 УК РФ подлежит отмене, уголовное преследование - прекращению за отсутствием состава преступления, размер наказания, назначенного Сутурину М.Ю. по совокупности преступлений, подлежит снижению.
При назначении наказания суд принял во внимание содеянное, личность осуждённого, а также смягчающее наказание обстоятельство - наличие у осуждённого на иждивении двух малолетних детей и обоснованно назначил наказание лишением свободы.
Суд правильно обосновал своё решение не учитывать третьего ребёнка, о котором заявил осуждённый, поскольку в свидетельстве о рождении ФИО16, 2006 года рождения, в графе «отец» стоит прочерк.
На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 373, 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,
о п р е д е л и л а:
Дополнительное кассационное представление удовлетворить.
Кассационную жалобу удовлетворить частично.
Приговор Находкинского городского суда Приморского края от 12 апреля 2010 года в отношении Сутурина М.Ю. в части осуждения его по ст.30 ч.1 ст.228.1 ч. 1 УК РФ отменить, уголовное преследование в этой части прекратить за отсутствием состава преступления.
Приговор в части осуждения Сутурина М.Ю. по ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.1 УК РФ, ст. 30 ч.3, ст.234 ч.1 УК РФ, ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.1 УК РФ, ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.1 УК РФ, ст.222 ч.1 УК РФ изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора (лист приговора №8) указание о том, что оглашение показаний свидетелей ФИО9, ФИО8, ФИО10, ФИО7, данных ими на предварительном следствии, было допущено по ходатайству государственного обвинителя «с согласия всех участников судебного заседания».
Считать Сутурина М.Ю. осуждённым по ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.1 УК РФ, ст. 30 ч.3, ст.234 ч.1 УК РФ, ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.1 УК РФ, ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.1 УК РФ, ст.222 ч.1 УК РФ.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.1 УК РФ, ст. 30 ч.3, ст.234 ч.1 УК РФ, ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.1 УК РФ, ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.1 УК РФ, ст.222 ч.1 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить 5 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальном приговор оставить без изменения.
Председательствующий Н.П. Чугункина
Судьи Л.И. Аксюта
В.В. Маругин
Справка: осуждённый Сутурин М.Ю. находится в СИЗО-1 г.Владивосток