Судья Горячкина Л.М. Дело № 22-4353
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владивосток 14 июля 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Беляева В.А.
судей: Медведевой Т.И., Радул Л.И.
при секретаре Коваленко В.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании 14 июля 2010 года уголовное дело по основному и дополнительному кассационным представлениям государственного обвинителя Перезва Б.С., кассационной жалобе защитника Перепелица М.В.
на приговор Дальнереченского районного суда Приморского края от 27 мая 2010 года
в отношении
Семененко Ивана Филипповича, 14.06.47г.р., ур. с. Лобановка Дальнереченского района Приморского края, с неполным средним образованием, женатого, инвалида 3 группы, проживающего: с. Лобановка Дальнереченского района Приморского края ул. Мелехина, 4, не судимого,
осуждён: по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ (преступление от 23.01.10г.) к 8 годам лишения свободы без штрафа,
по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ (преступление от 29.01.10г.) к 8 годам лишения свободы без штрафа,
на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено 9 лет лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Медведевой Т.И., мнение прокурора Зиновьевой Н.В., полагавшего приговор отменить, защитника Гончаренко А.А., поддержавшего кассационную жалобу и просившего приговор отменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Семененко И.Ф. признан виновным и осуждён за 2 преступления за покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершённые 23.01.2010г. и 29.01.2010г. в с. Лобановка Дальнереченского района Приморского края, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В суде Семененко И.Ф. вину признал полностью, дав пояснения по делу.
Государственным обвинителем Перезва Б.С. поданы основное и дополнительное кассационные представления, в которых просит приговор отменить, в связи с тем, что не принято решение относительно доводов защиты: подсудимый и защитник просили учесть при назначении наказания нахождение на иждивении осуждённого больной супруги. При взыскании процессуальных издержек за оказание услуг адвокатом судом не учтено имущественное положение подсудимого, который не работает и нахождение на его иждивении больной супруги.
Указывает, что судом нарушены положения ст. 307 УПК РФ, не дана оценка доказательствам на предмет их допустимости и достоверности, их анализ в совокупности.
Судом нарушены положения уголовного закона. В описательно-мотивировочной части приговора отсутствует указание, по какой статье суд квалифицирует содеянное подсудимым, а имеется лишь ссылка, что действия подсудимого квалифицированы правильно. Кроме того, санкцией статьи 228.1 ч. 3 УК РФ не предусмотрен дополнительный вид наказания в виде лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью.
В кассационной жалобе защитник Перепелица М.В. просит приговор отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением норм уголовно-процессуального закона, несправедливостью приговора.
Полагает, что судом при постановлении приговора использованы недопустимые доказательства.
Указывает, что при проведении ОРМ грубо нарушены положения ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». В постановлении о проведении оперативно-розыскных мероприятий от 23.01.10г. отсутствуют данные по существу добытых сведений, преступление, признаки которых имеются в добытых данных о лицах, фактах или событиях, снования необходимости этого мероприятия, в каком регионе (месте), какое время, в отношении какого наркотического средства, кем и в каком порядке предлагается осуществить проверочную закупку. В резолютивной части постановления от 29.01.10г. указано провести проверочную закупку у неустановленного мужчины по имени Иван в с. Лобановка.
В материалах дела постановления о передаче оперативно-служебных документов, которые могут быть приобщены к материалам дела, отсутствуют, поэтому полученные доказательства: постановления о проведении ОРМ от 23.01.10г., 29.01.10г., заключения экспертов, протокол обыска, протокол предъявления лица для опознания, являются недопустимыми.
Полагает, что проверочные закупки спровоцированы сотрудниками милиции. По показаниям Семененко, умысел на незаконный сбыт наркотических средств был сформирован под влиянием лица, участвовавшего в проведении проверочной закупки, проводимой сотрудниками оперативного подразделения.
Ссылка оперативных работников на наличие информации о незаконном сбыте Семененко наркотических средств судом не проверялась.
Из материалов дела не усматривается каких-либо данных, свидетельствующих, что ранее Семененко сбывал наркотическое средства другим лицам.
Суд не выяснил и не дал оценки тому, были ли спровоцированы действия Семененко оперативными работниками.
Если предположить, что суд пришёл к правильному выводу о виновности Семененко, то, принимая во внимание учтённые судом обстоятельства о возрасте, состоянии здоровья, положительные характеристики, наличии на иждивении больной супруги, смягчающих наказание обстоятельств, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, полагает возможным в совокупности признать из исключительными, применить ст. 64 УК РФ, а как следствие, ст. 73 УК РФ.
Возражения на кассационные представления, кассационную жалобу не поступили.
Проверив материалы дела, обсудив доводы основного и дополнительного кассационных представлений, кассационной жалобы, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит отмене, исходя из следующего.
Как следует из материалов уголовного дела, содеянное Семененко И.Ф. квалифицировано судом по:
по 2 преступлениям – по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Доводы дополнительного кассационного представления и кассационной жалобы защитника о нарушении положений ст. 307 УПК РФ, ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении ОРМ заслуживают внимание.
Согласно ст. 307 п. 1, 2 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать: описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием времени, места, способа, его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
Как видно из описательно-мотивировочной части приговора, суд ограничился указанием, что материалы ОРД соответствуют требованиям ст.ст. 7-9 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
В то время как согласно протоколу судебного заседания, в прениях защитник подробно мотивировал, какие нарушения закона допущены органом следствия.
Данным доводам стороны защиты судом оценка не дана.
Так, согласно ст. 8 ч. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Соответствие требованиям закона постановлений о проведении проверочных закупок от 22.01.10г. и 28.01.10г. л.д. 11, 29) судом не проверялось и не оценивалось.
В соответствии со ст. 11 ч. 2, 3 названного выше ФЗ результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом.
Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.
Как видно из материалов дела, результаты ОРД направлялись органу следствия сопроводительными письмами л.д. 9, 27).
Оценка сопроводительных писем на предмет соответствия требованиям закона судом не дана.
Согласно ст. 89 УПК РФ, п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 « О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Как видно из материалов дела, на протяжении предварительного и судебного следствия, Семененко последовательно утверждал, что «коноплю нарвал для личного употребления как лечение для ног от грибка, хранил для себя, продал по глупости… л.д. 188 стр. 2).
Согласно установленных судом характеризующих данных, Семененко 64 года, страдает рядом тяжелых хронических заболеваний, инвалид 3 группы, ранее к уголовной ответственности не привлекался, в том числе за незаконный оборот наркотиков.
При таких обстоятельствах, довод защиты, что умысел на сбыт наркотических средств был спровоцирован сотрудниками милиции, подлежит обязательной проверке и оценке судом.
Данный довод судом не проверялся и не оценивался.
Доводы дополнительного кассационного представления, что судом нарушены положения уголовного закона, также заслуживают внимание.
Как видно из описательно-мотивировочной части приговора, суд указал, что действия подсудимого квалифицированы правильно, но по какой статье не указано.
При таких обстоятельствах, приговор не может отвечать требованиям ст. 297 УПК РФ, т.е. быть законным, обоснованным и справедливым.
Согласно ст. 379 ч. 1 п. 2, 3 УПК РФ основаниями отмены приговора в кассационном порядке являются нарушения уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона.
Указанные нарушения, исходя из их количества и значимости для постановления приговора, судебная коллегия признаёт существенными, влияющими на законность, обоснованность и справедливость приговора, поскольку влияют на доказанность вины, квалификацию содеянного, а как следствие, на назначение наказания.
Устранить указанные нарушения суду кассационной инстанции не представляется возможным, поэтому приговор подлежит отмене.
Поскольку приговор подлежит отмене по выше названным основаниям, то остальные доводы основного и дополнительного кассационных представлений, кассационной жалобы по оценке доказательств, доказанности вины, квалификации содеянного, назначению наказания, процессуальным издержкам, судебная коллегия не рассматривает, чтобы не предрешать выводы суда при постановлении нового приговора. Их следует проверить и дать надлежащую оценку суду первой инстанции при новом судебном разбирательстве.
При новом судебном разбирательстве суду первой инстанции следует устранить допущенные нарушения, определить доказанность вины, квалификацию содеянного и в зависимости от окончательной квалификации, исходя из положений ст. 60 УК РФ, назначить справедливое наказание.
В связи с отменой приговора, учитывая, что в ходе предварительного расследования и судебного следствия Семененко находился на подписке о невыезде и надлежащем поведении, которую не нарушал, мера пресечения в виде заключения под стражу (была избрана приговором суда) отменяется в связи с отменой приговора.
Учитывая личность подсудимого, в целях обеспечения судопроизводства в разумный срок, руководствуясь ст. 255 УПК РФ, судебная коллегия полагает необходимым избрать в отношении Семененко меру пресечения – подписку о невыезде и надлежащем поведении.
Руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Дальнереченского районного суда Приморского края от 27 мая 2010 года в отношении Семененко Ивана Филипповича - отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, дополнительное кассационное представление, кассационную жалобу – удовлетворить частично.
Меру пресечения – заключение под стражу – в отношении Семененко Ивана Филипповича – отменить, из-под стражи – освободить.
Избрать в отношении Семененко Ивана Филипповича меру пресечения – подписку о невыезде и надлежащем поведении.
Председательствующий: В.А. Беляев
Судьи: Л.И. Радул
Т.И. Медведева
Справка: Семененко И.Ф. содержится в ИЗ 25/4 г. Спасска-Дальнего.