Судья Васильев К.Н. Дело № 22-3503
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
гор. Владивосток 8 июля 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе председательствующего Будаева В.И.,
судей Гороховой Л.Е., Левченко Ю.П.,
при секретаре Наливкине А.А.,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные представления государственного обвинителя Варавенко В.М., а так же кассационные жалобы потерпевшей ФИО9, адвоката Кучеренко Д.В. и законного представителя Рожаловского В.В. – Рожаловской И.В., адвоката Павлова А.А. в интересах осужденного Дубровского К.С. на приговор Хасанского районного суда Приморского края от 23 апреля 2010 года, которым
РОЖАЛОВСКИЙ ВИТАЛИЙ ВЛАДИМИРОВИЧ, 07.06.94 года рождения, уроженец г.Владивостока, учащийся 9 «б» класса МОУ ССШ №2, не женатый, проживающий в п.Славянка Хасанского района Приморского края по ул.50 лет Октября,13-49, судимый:
05.03.10 приговором Хасанского районного суда Приморского края по ст.163 ч.2 п. «в» УК РФ с применением ст.73 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы условно, с испытательным сроком 3 года,
осужден
по ст.162 ч.2 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;
по ст.161 ч.2 п. «а» УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием в воспитательной колонии.
ДУБРОВСКИЙ КОНСТАНТИН СЕРГЕЕВИЧ,31.05.93 года рождения, уроженец п.Славянка Хасанского района Приморского края, учащийся 8 класса вечерней школы, не женатый, проживающий в п.Славянка Хасанского района Приморского края по ул.Лазо 14-27,
осужден
по ст.162 ч.2 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;
по ст.33 ч.5 - ст.161 ч.2 п. «а» УК РФ к 1 году лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 5 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием в воспитательной колонии.
ИВАНОВ АНДРЕЙ АЛЕКСЕЕВИЧ, 14.02.95 года рождения, уроженец г.Владивостока, учащийся 8 класса МОУ ССШ №2 п. Славянка, не женатый, проживающий в п.Славянка Хасанского района Приморского края по ул.Блюхера,10-93 не судимый,
осужден
по ст.162 ч.2 УК РФ, с применением ст.88 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с возложением на Иванова А.А. обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства и являться на регистрацию в указанный орган один раз в месяц в дни, установленные уголовно-исполнительной инспекцией, с 21 часа до 6 часов утра находится по месту жительства.
Заслушав доклад судьи Левченко Ю.П., мнение прокурора Татаренко В.А., полагавшей приговор изменить по доводам кассационного представления, пояснения осужденных Рожаловского В.В. и Дубровского К.С., принявших участие в судебном заседании посредством видеоконференцсвязи, и адвокатов Кучеренко Д.В. и Чебуниной Ю.П., а также законного представителя Рожаловской И.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Рожаловский, Дубровский, Иванов осуждены за разбойное, с угрозой применения опасного для жизни и здоровья насилия, нападение Дата обезличена года на индивидуального предпринимателя ФИО9, совершенное группой лиц по предварительному сговору и с применением предметов используемых в качестве оружия.
Кроме того, Рожаловский осужден за открытое хищение у Бойко имущества на сумму 7691 рубль 86 копеек, совершенное 02.03.10 года группой лиц по предварительному сговору с Дубровским
Дубровский осужден за пособничество Рожаловскому в открытом хищении имущества ФИО25, совершенном группой лиц по предварительному сговору с Рожаловским.
Преступления совершены в пос. Славянка Приморского края при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
В кассационных представлениях государственный обвинитель просит приговор отменить. Указывает на то, что в описательной части приговора суд указал, что Иванов завладел не представляющей ценности сумочкой потерпевшей, в которой находились деньги в сумме 10 000 рублей, в то время как в судебном заседании установлено, что Иванов похитил из сумочки ФИО9 кошелек, в котором находились деньги на общую сумму 10 000 рублей.
Отмечает необоснованность признания судом за потерпевшей права на возмещение морального и материального ущерба в порядке гражданского судопроизводства, поскольку материальный ущерб ФИО9 в сумме 10 000 рублей возмещен, о чем последняя указала в судебном заседании.
Обращает внимание на указание суда в приговоре о том, что Рожаловский отбывает наказание по приговору суд от 05.03.09, в то время как последний отбывает наказание по приговору от 05.03.10.
Настаивает на том, что Иванову должно быть назначено наказание в виде реального лишения свободы.
Обращает внимание на то, что при назначении окончательного наказания Дубровскому суд указал о частичном сложения наказаний, однако фактически применил полное сложение наказаний.
Указывает на то, что суд необоснованно указал в приговоре погашенную судимость Дубровского.
Настаивает на том, что суд квалифицировал действия Рожаловского по ст.161 ч.2 УК РФ по признаку «группой лиц по предварительному сговору», в то время как судом установлено, что последний не принимал непосредственного участия в преступлении. Полагает, что действия Рожаловского следует квалифицировать по ст.161 ч.1 УК РФ со ссылкой на ст.33 УК РФ.
Потерпевшая ФИО9 с приговором не согласна в части назначенного Рожаловскому и Дубровскому наказания. Просит учесть их возраст и возмещение ей ущерба. Считает возможным их исправление без изоляции от общества и просит приговор изменить, применив при назначении наказания Рожаловскому и Дубровскому положения ст.73 УК РФ.
Адвокат Кучеренко Д.В. в кассационной жалобе в защиту Рожаловского просит приговор изменить, применив при назначении наказания положения ст.73 УК РФ. Обращает внимание на то, что его подзащитный совершил преступление в несовершеннолетнем возрасте, ранее не судим, подал явку с повинной, активно способствовал раскрытию преступления и изобличению других соучастников преступления, полностью возместил ущерб потерпевшей ФИО9. Отмечает, что за время предварительного следствия его подзащитный исправился, о чем свидетельствуют положительные характеристики с места работы и учебы. Считает, что при назначении наказания, суд не учел условия жизни и воспитания несовершеннолетнего. Настаивает на том, что Рожаловский, будучи самым младшим в группе, являлся лишь орудием преступления в руках более старших товарищей.
Ссылаясь на то, что физическое насилие в отношении потерпевшей не применялось и при нападении на потерпевшую использовался лишь макет пистолета, полагает, что применение насилия или причинения вреда здоровью потерпевшей осужденными не планировалось и данное обстоятельство снижает степень общественной опасности преступления.
Обращает внимание на то, что у Рожаловского было два сотрясения головного мозга, однако суд этого не учел.
На основании изложенного считает приговор несправедливым вследствие назначения его подзащитному чрезмерно строгого наказания.
Законный представитель Рожаловская И.В. просит приговор изменить, назначив ее сыну условное осуждение. Утверждает, что после совершенных преступлений ее сын изменился, все понял и осознал. Обращает внимание на то, что ее сын является несовершеннолетним, написал явку с повинной, оказал активную помощь в раскрытии преступлений и изобличении других соучастников преступлений, возместил потерпевшей ущерб и последняя просила строго не наказывать осужденных. Указывает, что имеющиеся в деле негативные характеристики ее сына в настоящее время утратили свое значение, поскольку представленные стороной защиты новые характеристики свидетельствуют о том, что её сын исправился, учится и работает в свободное от учебы время. Отмечает, что в 2008 году умер его отец, а в 2009 дед, что повлияло на её сына. Обращает внимание на то, что у Рожаловского было два сотрясения головного мозга, однако суд этого не учел. В случае условного осуждения её сына обещает, что будет его контролировать и ручается, что последний не будет нарушать закон.
Адвокат Павлов А.А. в защиту осужденного Дубровского К.С. просит оправдать его подзащитного по обвинению в совершении предусмотренного ст.33 ч.5 – ст.161 ч.2 п. «а» УК РФ преступления, а назначенное по ст.162 ч.2 УК РФ наказание определить условным.
Настаивает, что Дубровский не знал о намерениях Рожаловского совершить грабеж.
Отмечает существенные противоречия в показаниях Рожаловского и свидетеля ФИО26 относительно обстоятельств совершения данного преступления. Обращает внимание на то, что согласно показаниям Рожаловского, он и ФИО27 заходили к Дубровскому в квартиру, в то время как ФИО28 пояснил, что он в квартиру Дубровского не заходил, а преступление Рожаловский решил совершить до того, как пошел в квартиру к Дубровскому.
Считает, что Рожаловский оговаривает Дубровского с целью представить последнего организатором преступления.
Полагает, что суд, при назначении наказания, не учел мнение потерпевшей, которая просила суд не лишать осужденных свободы. Обращает внимание на то, что ущерб потерпевшей возмещен и что его подзащитный является несовершеннолетним.
Проверив материалы дела, изучив доводы кассационных представлений и кассационных жалоб, судебная коллегия пришла к следующему решению.
Выводы суда о совершении осужденными Рожаловским, Дубровским и Ивановым разбойного нападения на ФИО9 подтверждены исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами, в том числе показаниями потерпевшей ФИО9 об обстоятельствах совершенного на неё нападения и похищения 10000 рублей.
Кассационные доводы о том, что физическое насилие в отношении потерпевшей ФИО9 не применялось и при нападении на потерпевшую использовался лишь макет пистолета, противоречат показаниям потерпевшей ФИО9 о том, что один из забежавших в помещение парикмахерской парней в масках повалил её на пол и, приставив к голове пистолет, высказывал угрозы выстрелить если она закричит, а также не соответствуют заключению экспертизы о том, что изъятый по делу пистолет является пневматическим многозарядным газобаллонным, исправным и пригодным для стрельбы стальными сферическими пульками пистолетом Макарова.
Доводы государственного обвинителя о том, что осужденными в результате разбойного нападения у ФИО9 был похищен кошелёк, а не сумочка, с деньгами в сумме 10000 рублей, не влияют как на обоснованность выводов суда о похищении осужденными 10000 рублей и причинении потерпевшей ущерба на указанную сумму, так и на квалификацию действий осужденных
Действиям осужденных в отношении потерпевшей ФИО9 судом дана верная, соответствующая установленным в судебном заседании обстоятельствам, юридическая оценка.
Проанализировав показания в судебном заседании Рожаловского и показания в ходе предварительного следствия Дубровского, суд пришел к выводу о причастности Дубровского к открытому хищению имущества у ФИО29 в форме пособничества.
Указанные выводы суда судебная коллегия находит обоснованными, поскольку они соответствуют показаниям в судебном заседании Рожаловского, из которых следует, что Дубровский в своей квартире предложил ему совершить грабеж и для изменения облика предоставил свою одежду и ключи от двери своей квартиры и двери подъезда, после чего он переоделся и на улице вырвал из рук незнакомой женщины сумку, а затем, убегая, бросил сумку в подвальное помещение, а сам вернулся к Рожаловскому, где переоделся свою одежду. Основанные на показаниях Рожаловского указанные выводы суда по существу не противоречат и показаниям самого Дубровского, полученным в ходе предварительного следствия в присутствии защитника и законного представителя, согласно которым он, догадавшись о намерении Рожаловского совершить противоправные действия, передал последнему ключи от дверей подъезда и свою одежду и тот, переодевшись, ушел, а когда вернулся, то сообщил о совершенном грабеже, после чего он предложил принести к нему домой похищенную сумку и Рожаловский ушел за сумкой /л.д.169-175 т.1,л.д.154-160 т.2/.
Вопреки кассационным доводам, судебная коллегия, исходя из материалов дела, не усматривает оснований для оговора Рожаловским Дубровского.
Согласно показаниям свидетеля ФИО30, он вместе с Рожаловским гулял по улице, при этом Рожаловский зашел в квартиру Дубровского и вернулся в иной одежде, при этом сообщил о намерении совершить грабеж и предложил ему участвовать в этом, после чего при нём Рожаловский вырвал у женщины сумку и убежал; когда же он подошел к подъезду дома, то находившийся уже там Рожаловский предложил сходить за похищенной сумкой, что они и сделали; Рожаловский предлагал совершить преступление и перед тем, как зайти к Дубровскому.
Показания несовершеннолетнего свидетеля ФИО31 о различном времени высказанных Рожаловским намерений совершить преступление и о том, что он вместе с Рожаловским в квартиру Дубровского не заходил, а следовательно не присутствовал при разговоре Дубровского и Рожаловского, противоречат как приведенным показаниям Дубровского, так и Рожаловского, поэтому расцениваются судебной коллегией как не влияющие на обоснованность указанных выводов суда в связи с их противоречивостью.
Признав, что открытое хищение имущества у ФИО32 совершил один Рожаловский, а Дубровский лишь содействовал последнему в этом, предоставив перед совершением преступления одежду для изменения облика и обещая скрыть его, следы преступления и добытое имущество, суд необоснованно, вопреки положениям ст.33 и ч.2 ст.35 УК РФ, квалифицировал действия Рожаловского и Дубровского, как совершенные по предварительному сговору.
Указанное упущение суда подлежит устранению без отмены приговора путем переквалификации действий осужденного Рожаловского со ст.161 ч.2 п. «а» УК РФ на ст.161 ч.1 УК РФ.
При назначении осужденным наказания суд учел сведения о личности осужденных, условия их жизни и воспитания, отношение их к содеянному, наличие смягчающих наказание обстоятельств: несовершеннолетний возраст осужденных,- и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.
Вопреки кассационным доводам, при назначении наказания Рожаловскому суд наряду с несовершеннолетним возрастом учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств явку с повинной, активное способствование раскрытию преступлений и изобличению других соучастников преступления.
Сославшись на сведения о личности Рожаловского, суд учел исследованные в судебном заседании характеризующие Рожаловского данные, в том числе приобщенные в ходе судебного заседания положительную характеристику с места, где осужденный подрабатывал в свободное время и характеристику с места учебы о положительных изменениях в поведении последнего, признанных в то же время «непоследовательными».
Доводы о наличии у Рожаловского травм головы объективными данными не подтверждены и поэтому не могут быть приняты во внимание, при этом судебная коллегия учитывает имеющиеся в материалах дела сведения о том, что Рожаловский на учетах у невролога, психиатра и нарколога не состоит л.д.197 т.2/.
Вопреки кассационным доводам, мнение потерпевшей по вопросу о наказании осужденных было озвучено в судебном заседании, а следовательно учитывалось судом при назначении осужденным наказания.
Сославшись на обстоятельства совершенных преступлений и общественную опасность деяний осужденных, отрицательные характеристики, суд обоснованно назначил осужденным Дубровскому и Рожаловскому наказание в виде реального лишения свободы.
Исходя из исследованных в судебном заседании отрицательно характеризующих указанных осужденных данных, в том числе об условиях их жизни и воспитания, судебная коллегия с учётом и приведенной выше переквалификации их действий не усматривает оснований для применения в отношении Рожаловского и Дубровского условного осуждения.
Вопреки кассационным доводам, судебная коллегия находит назначенное Иванову условное осуждение соответствующим данным о его личности и не усматривает оснований считать данное наказание чрезмерно мягким.
Вместе с тем, при назначении наказания суд оставил без внимания показания потерпевшей ФИО9 о добровольном возмещении ей осужденными причиненного ущерба, которые свидетельствуют о предусмотренном ст.162 ч.2 УК РФ наказания.
Кассационные доводы государственного обвинителя о том, что при назначении окончательного наказания Дубровскому суд указал о частичном сложения наказаний, однако фактически применил полное сложение наказаний, судебная коллегия находит обоснованными, однако полагает необходимым устранить указанное нарушение уголовного закона без отмены приговора при назначении осужденному в связи с приведенной выше переквалификацией действий нового наказания.
Указание суда в приговоре при назначении Рожаловскому наказания об его осуждении по приговору от 05.03.09 года не соответствует приобщенному к материалам дела приговору от 5.03.2010 года и поэтому подлежит исключению из приговора.
Как следует из материалов дела л.д.299 т.2/, наказание в виде 120 часов обязательных работ по приговору от 19.08.2008 года Дубровский отбыл 25.11.2008 года, следовательно судимость по указанному приговору в соответствии с п. «а» ст.95 УК РФ погашена, не влечёт правых последствий и поэтому указание о её наличии подлежит исключению из вводной части приговора.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Хасанского районного суда Приморского края от 23 апреля 2010 года в отношении РОЖАЛОВСКОГО ВИТАЛИЯ ВЛАДИМИРОВИЧА, ДУБРОВСКОГО КОНСТАНТИНА СЕРГЕЕВИЧА, ИВАНОВА АНДРЕЯ АЛЕКСЕЕВИЧА изменить:
Исключить из приговора при назначении наказания Рожаловскому В.В. указание об отбывании Рожаловским В.В. условного наказания по приговору Хасанского районного суда от 5.03.2009 года.
Исключить из вводной части приговора указание о судимости Дубровского К.С. по приговору от 19.08.2008 года.
Признать в качестве смягчающего наказание Рожаловскому В.В., Дубровскому К.С. и Иванову А.А. возмещение ущерба потерпевшей ФИО9.
Снизить назначенное Рожаловскому В.В. по ст.162 ч.2 УК РФ с применением ст.88 УК РФ наказание до 3-х лет 10 месяцев лишения свободы.
Переквалифицировать действия Рожаловского В.В. со ст.161 ч.2 п. «а» УК РФ на ст.161 ч.1 УК РФ, по которой назначить ему с применением ст.88 УК РФ наказание в виде 120 часов обязательных работ.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ, с применением ст.71 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний определить Рожаловскому В.В. 3 /три/ года 10 /десять/ месяцев 12 /двенадцать/ дней лишения свободы.
Снизить назначенное Дубровскому К.С. по ст.162 ч.2 УК РФ с применением ст.88 УК РФ наказание до 3-х лет 10 месяцев лишения свободы.
Переквалифицировать действия Дубровского К.С. со ст.33 ч.5-ст.161 ч.2 п. «а» УК РФ на ст.33 ч.5- ст.161 ч.1 УК РФ, по которой назначить ему с применением ст.88 УК РФ наказание в виде 88 часов обязательных работ.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ, с применением ст.71 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний определить Дубровскому К.С. 3 /три/ года 10 /десять/ месяцев 10 /десять/ дней лишения свободы.
Снизить назначенное Иванову А.А. по ст.162 ч.2 УК РФ с применением ст.88 УК РФ наказание до 2 /двух/ лет 10 /десяти/ месяцев лишения свободы.
Считать Иванова А.А. осужденным по ст.162 ч.2 УК РФ с применением ст.88 УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства и являться на регистрацию в указанный орган один раз в месяц в дни, установленные уголовно-исполнительной инспекцией, с 21 часа до 6 часов утра находится по месту жительства.
В остальной части приговор оставить без изменений.
Кассационные представления, кассационные жалобы адвокатов Кучеренко Д.В. и Павлова А.А., законного представителя Рожаловской И.В. и потерпевшей ФИО9 удовлетворить в части.
Председательствующий В.И. Будаев
Судьи Л.Е. Горохова
Ю.П. Левченко
СПРАВКА: Рожаловский и Дубровский содержатся
в ИЗ-25/2 ..., Иванов находится по месту жительства.