Судья ... Дело № 22 – 3794
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владивосток 19 июля 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам
Приморского краевого суда
В составе председательствующего Лемешевой Н.А.
судей Радул Л.И.
Ижко С.А.
при секретаре Чепцове А.Н.
рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе и дополнениям к ней осужденного Кармышова В.В., кассационной жалобе адвоката Петренко И.В., в защиту интересов осужденного Кармышова В.В., кассационной жалобе и дополнению к ней защитника Черячукина О.А., в защиту интересов осужденного Кармышова В.В., кассационному представлению и дополнению к нему государственного обвинителя Федченко К.В.
на приговор Спасского городского суда Приморского края от 17 июля 2009 года в отношении
Кармышова Владимира Владимировича, 06 августа 1977 года рождения, уроженца с. Воскресенка Спасского района Приморского края, ранее не судимого,
оправданного по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, -
осужденного:
- по ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ (по преступлению от 15.09.2005) к 5 годам лишения свободы без штрафа;
- по ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п. «г» УК (по преступлению от 11.10.2005 года) к 8 годам лишения свободы без штрафа;
- по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа.
На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 9 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Ижко С.А., мнение прокурора Ольховской И.С., выступление адвоката Протас А.И., в защиту интересов осужденного Кармышова В.В., судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Кармышов В.В. оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.
Он же осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере; покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере; незаконное приобретение, хранение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере.
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный Кармышов В.В. считает, что приговор является незаконным, необоснованным, немотивированным и подлежит отмене; суд не проверил и не опроверг версию о его невиновности; не вызван и не допрошен свидетель М; суд не учел, что постановлениями судьи ..., который первым рассматривал дело, были признаны недопустимыми ряд доказательств; ему вменяется совершение преступлений по адресу: с. Воскресенка, ул. Комсомольская д. 38, однако по этому адресу он не зарегистрирован и не проживает; суд не выяснил место жительства и место регистрации Кармышова В.В.; по преступлению от 15.09.2005 года он вовлекался в преступную деятельность с помощью провокационных действий оперативного работника наркоконтроля П.; оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела у сотрудников наркоконтроля не имелось; К. и Ш не могли быть привлечены и участвовать в качестве понятых при производстве следственных действиях после 27.09.2005 года; в протоколе обыска в жилище отсутствуют сведения о том, что ему разъяснялись какие-либо права; в протоколе обыска от 11.10.2005 года в качестве свидетелей указаны оперативные работники В., Я., Р., которые в качестве свидетелей допрошены не были, а указание на то, что они являются оперативными работниками в протоколе отсутствует; при обыске присутствовало 6 человек, однако имеются подписи только 5 человек, свидетель Р. протокол обыска не подписывал; Я. фактического участия в обыске не принимал; показания свидетелей К. и Ш являются недопустимыми доказательствами; показания В., Р., Я. нельзя признать допустимыми доказательствами. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение, освободить его из-под стражи.
В дополнении к кассационной жалобе от 28.07.2009 года осужденный Кармышов В.В. указывает, что суд не вызвал адвоката Протас А.И.; суд не дал оценку наличию у него на иждивении малолетнего ребенка. В остальной части осужденный повторяет доводы кассационной жалобы.
В дополнении к кассационной жалобе от 29.09.2009 года осужденный Кармышов В.В. указывает, что суд не вызвал свидетеля М., тем самым он лишен права на защиту.
В кассационной жалобе адвокат Петренко И.В., в защиту интересов осужденного Кармышова В.В., считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене; действия сотрудника ФСКН РФ П. носили характер провокации. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение.
В кассационной жалобе защитник Черячукин О.А., в защиту интересов осужденного Кармышова В.В., считает, что не были выполнены требования уголовно-процессуального закона, что привело к нарушению права Кармышова В.В. на защиту; при рассмотрении вопроса об определении территориальной подсудности участвовал Кармышов В.В. и его защитник – адвоката Протас А.И.; при рассмотрении уголовного дела Кармышов В.В. от адвоката Протас А.И. не отказывался, но суд не извещал адвоката Протас А.И. о времени и месте рассмотрения уголовного дела; суд не предоставил возможность сторонам выступить с репликой; суд не принял мер по вызову и допросу свидетеля М. после возобновления судебного следствия; суд по собственной инициативе решил вызвать и повторно допросить свидетеля П.; Кармышову В.В. вменяется совершение преступлений по его месту жительства – с. Воскресенка ул. Комсомольская д. 38, то есть по адресу, по которому он не проживает и не зарегистрирован; место жительства и место регистрации Кармышова В.В. не выяснялось, вопрос о том, кому принадлежит дом № 38 по ул. Комсомольской в с. Воскресенка, кто в нем проживает и зарегистрирован, не исследовался и не проверялся, лица, зарегистрированные по данному адресу и проживающие в доме, не допрашивались; оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела у сотрудников наркоконтроля не имелось; у Кармышова В.В. не было умысла на распространение наркотических средств и наличие умысла не доказано. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение, Кармышова В.В. из-под стражи освободить.
В дополнении к кассационной жалобе защитник Черячукин О.А., в защиту интересов осужденного Кармышова В.В., считает, что не установлено место совершения преступления; суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; он заявлял ходатайство о признании незаконным и необоснованным направления дела прокурором для производства дополнительного расследования и признании незаконными постановления о принятии уголовного дела к производству, постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения, постановлением от 15.01.2009 года в удовлетворении ходатайства отказано, в нарушение ст. ст. 121, 122, 271 УПК РФ суд разрешил заявленное ходатайство спустя месяц, что недопустимо; направление уголовного дела прокурором следователю для производства дополнительного расследования является незаконным и необоснованным; постановление о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительное заключение ухудшают положение Кармышова В.В.; при первоначальном рассмотрении дела Спасский районный суд признал недопустимыми и исключил из перечня доказательств протоколы личных обысков от 11.10.2005 года и протокол обыска в доме и не ссылался на них в своих приговорах, а Спасский городской суд положил эти признанные недопустимыми и исключенные доказательства в обоснование обвинительного приговора; суд не указал, почему отказывая в признании обыска от 11.10.2009 года недопустимым и исследовав его в качестве доказательств, он не положил его в основу приговора; Акт осмотра лица, осуществляющего проверочную закупку и Акт осмотра, пометки и вручения денежных средств от 15.09.2010 года не могут быть допустимыми доказательствами; К. и Ш не могли быть привлечены и участвовать в качестве понятых при производстве следственных действий после 27.09.2005 года; протокол осмотра предметов от 19.11.2005 года и постановление о приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 19.10.2005 года являются недопустимыми доказательствами; для осуществления ОРМ «Проверочная закупка» 11.10.2005 года был привлечен сотрудник П., ранее допрошенный по уголовному делу, что является недопустимым; в Акте от 11.10.2005 года отсутствуют сведения, кому вручены денежные средства, указание на используемый в качестве технического средства порошок «Люминор» и порошок, с помощью которого сделана надпись «За наркотики», отсутствует указание на применение специальной аппаратуры; ни до ни после возбуждения уголовного дела, ни в ходе расследования и рассмотрения настоящего уголовного дела не были установлены конкретные лица, приобретавшие наркотические средства у Кармышова В.В.; свидетели В., Р., Я. не являлись свидетелями факта преступления; требования ст. ст. 299 ч.ч. 2, 3, 307 УПК РФ не выполнены. Просит непосредственно исследовать доказательства: рапорт об обнаружении признаков преступления, протоколы допроса свидетелей К., Ш, протоколы личного обыска; Акт пометки и вручения денежных средств, протокол обыска в доме; рапорт от 25.10.2005 года; первоначальное обвинительное заключение, новое обвинительное заключение.
В возражении на кассационную жалобу адвоката Черячукина О.А. государственный обвинитель Федченко К.В. полагает, что кассационная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит. Просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.
В кассационном представлении государственный обвинитель Федченко К.В. полагает, что приговор постановлен с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, в связи с чем подлежит отмене; суд, принимая решение об оправдании Кармышова В.В. в совершении преступления, предусмотренного ст. ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ в связи с недоказанностью наличия у Кармышова В.В. умысла на приготовление к совершению тяжкого преступления, сбыта наркотических средств, не учел показания свидетелей Василенко Ф.Г., Рассадникова В.Л., Янишпольского И.А., Перестюк Р.Г., согласно которым Кармышов В.В. производил сбыт наркотического средства масла канабиса, которое он изготавливал из дикорастущей конопли; аналогичное наркотическое вещество в аналогичной упаковке было изъято у Кармышова В.В. в день производства последним сбыта такого же наркотического вещества в его доме при проведении обыска; вывод суда о том, что Кармышов В.В. лично употреблял наркотические средства не основан на имеющихся материалах уголовного дела; суд не проверил не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у Кармышова В.В. на иждивении несовершеннолетнего ребенка, оценку доводам осужденного в этой части суд не дал. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение.
В дополнении к кассационному представлению государственный обвинитель Федченко К.В. указывает, что при назначении наказания суд не принял во внимание требования ст. 66 УК РФ, в связи с чем назначенное Кармышову В.В. наказание подлежит снижению.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и дополнений к ней осужденного Кармышова В.В., кассационной жалобы адвоката Петренко И.В., кассационной жалобы с дополнением к ней защитника Черячукина О.А. и доводы возражений на нее, а также доводы кассационного представления и дополнения к нему, судебная коллегия приходит к следующему.
Фактические обстоятельства, установлены судом правильно, а выводы суда о виновности осужденного Кармышова В.В., в совершенных им преступлениях основаны на показаниях Кармышова В.В., данных им в ходе предварительного следствия, показаниях свидетелей и письменных материалах дела, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании, указанных судом в обоснование вины осужденного и изложенных в приговоре.
Все доказательства, были проверены относительно их допустимости, относимости, достоверности и достаточности, оценены в совокупности и приняты судом в подтверждение вины осужденного. Данные доказательства соответствуют требованиям уголовно-процессуального законодательства. Каких-либо обстоятельств умаляющих их значение, судебная коллегия не усматривает.
Суд учел все обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на его выводы, и в приговоре дал надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам, показаниям осужденного и свидетелей, указал мотивы, по которым в основу выводов положил одни доказательства и отверг другие. Противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда, в деле не имеется.
Доводы защитника Черячукина О.А. о том, судом не установлено место совершения преступления являются необоснованными, поскольку суд, исследовав все обстоятельства дела, достоверно установил место совершения преступления – дом № 38 по улице Комсомольской в с. Воскресенка, Спасского района Приморского края.
Доводы кассационных жалоб осужденного и его защитника Черячукина О.А. о том, что Кармышову В.В. вменяется совершение преступлений по адресу, по которому он не зарегистрирован и не проживает, также не обоснованны.
Так судом установлено, что Кармышов В.В. в период совершения им преступлений постоянно проживал по вышеуказанному адресу. Согласно протокола обыска от 11.10.2005 года Кармышов В.В. подтвердил, что проживает в данном доме. Иных лиц проживающих в данном доме не было и стороной защиты суду первой инстанции представлено не было.
Судебная коллегия не может согласиться с доводами о том, что Спасский районный суд положил в обоснование приговора доказательства, признанные недопустимыми и исключенные из перечня доказательств при первоначальном рассмотрении дела Спасским районным судом.
Согласно имеющемуся в материалах дела постановлению от 26.06.2009 года (т. 5л.д. 260-267), судом первой инстанции в полном объеме были проверены доводы стороны защиты о признании доказательств недопустимыми и исключении их из числа доказательств. Суд исчерпывающим образом изложил мотивы, по которым отказал в удовлетворении заявленного ходатайства.
Кроме того, по смыслу закона при повторном рассмотрении дела суд первой инстанции обязан самостоятельно исследовать и оценить доказательства.
Не нашли своего подтверждения кассационной жалобе осужденного в части того, что в протоколе обыска в жилище отсутствуют сведения о том, что ему разъяснялись какие-либо права.
Согласно протокола обыска от 11.10.2005 года Кармышову В.В. разъяснены права и имеются его собственноручные записи, что ст. 51 Конституции РФ ему разъяснена (т. 1л.д. 51-52).
Доводы о том, что было нарушено право Кармышова В.В. на защиту в связи с тем, что суд не извещал адвоката Протас А.И. о времени и месте рассмотрения уголовного дела, судебная коллегия считает несостоятельными.
Согласно материалам уголовного дела, адвокат Протас А.И. принимала участие по назначению Приморского краевого суда только при разрешении вопроса об изменении территориальной подсудности уголовного дела в судебном заседании Приморского краевого суда 26.06.2008 года, поскольку в судебное заседание не явились защитники Кармышова В.В. Согласно протокола судебного заседания, Кармышов В.В. согласился на то, что его интересы будет представлять адвокат Протас А.И., но только в указанном судебном заседании, при условии, что в дальнейшем его интересы по делу будут представлять защитники Петренко И.В. и Черячукин О.А.
При рассмотрении уголовного дела по существу вышеуказанные защитники представляли интересы Кармышова В.В. Ходатайств от Кармышова В.В. о необходимости участия в деле адвоката Протас А.И. при рассмотрении уголовного дела по существу не поступало.
Заявленное ходатайство о признании незаконным и необоснованным направления дела прокурором для производства дополнительного расследования и признании незаконными постановления о принятии уголовного дела к производству, постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения, разрешено в соответствии с требованиями закона, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, с вынесением обоснованного и мотивированного решения.
Доводы защитника Черячукина О.А. о том, что судом нарушена ст. 121 УПК РФ и суд разрешил заявленное ходатайство спустя месяц, что недопустимо, являются несостоятельными.
В соответствии со ст. 121 УПК РФ ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. В случаях, когда немедленное принятие решения по ходатайству, заявленному в ходе предварительного расследования, невозможно, оно должно быть разрешено не позднее 3 суток со дня его заявления.
По смыслу указанной нормы уголовно-процессуального закона данный срок установлен для рассмотрения дознавателем, следователем, прокурором ходатайств, заявленных иными участниками процесса в ходе предварительного расследования.
Вместе с тем, как следует из протокола судебного заседания (т. 5л.д. 211), 17.12.2008 года стороной защиты было заявлено вышеуказанное ходатайство. Государственный обвинитель заявил ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании для предъявления возражений на заявленное ходатайство. Суд ходатайство государственного обвинителя удовлетворил и объявил перерыв до 15.01.2009 года. 15.01.2009 года судебное заседание было продолжено и суд непосредственно рассмотрел ходатайство по существу.
Судебная коллегия полагает, что судом обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля М., так как данное ходатайство направлено на затягивание судебного заседания, поскольку указанный свидетель в судебное заседание стороной защиты не доставлен и точных сведений о его местонахождении ни Кармышовым В.В., ни его защитниками суду представлено не было. Кроме того, судом учтено, что свидетель П. пояснил, что никакого М. он не знает, наркотики ему передавал именно Кармышов В.В.
Доводы о том, что суд по собственной инициативе решил вызвать и повторно допросить свидетеля П. необоснованны, так как ходатайство о вызове свидетеля П. было заявлено государственным обвинителем.
Органами следствия при производстве предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального закона, которые давали бы основания для переоценки собранных по делу доказательств, допущено не было.
Согласно Акту осмотра, пометки и вручения предметов для проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 11.10.2005 года, денежные купюры были вручены гражданину П., которые были обработаны специальным порошком «Люминор» и сделана пояснительная надпись специальным порошком «М».
Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб о том, что действия сотрудника ФСКН РФ П. носили характер провокации.
Суд, исследовав все обстоятельства дела, пришел к выводу, что действия сотрудников Госнарконотроля были обоснованными и законными. Оперативный сотрудник под предлогом приобретения наркотических средств приехал к Кармышову В.В. в отношении которого имелась оперативная информация и у которого и была осуществлена проверочная закупка вещества, как установлено впоследствии наркотического. Каких-либо действий, направленных к сбыту наркотических средств сотрудниками ФСКН РФ не предпринималось.
Доводы осужденного Кармышова В.В. и его защитника Черячукина О.А. о том, что оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела в отношении Кармышова В.В. не имелось, судебная коллегия считает несостоятельными.
Согласно постановлению о проведении ОРМ «Проверочная закупка» (т.1л.д. 9), оно вынесено в целях проверки имеющихся оперативных сведений о том, что мужчина по имени Владимир осуществлял сбыт наркотических веществ. Указанное постановление вынесено уполномоченным лицом, в соответствии со ст.ст. 6-8 ФЗ «Об ОРД» и ст. 49 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах».
Судебная коллегия полагает, что нельзя согласиться с доводами о том, что показания свидетелей К. и Ш являются недопустимыми доказательствами, по тому основанию, что после допроса в качестве свидетелей указанные лица вновь были понятыми при последующей «контрольной закупке» и при обыске 11.10.2005.
Как следует из материалов дела, К. и Ш, участвовали в ОРМ «Проверочная закупка» 15.09.2005 года, после чего действительно были допрошены в качестве свидетелей по обстоятельствам проведенного ОРМ.
Понятые также являются участниками уголовного судопроизводства и их процессуальное положение отражено в Главе 8 УПК РФ «Иные участники уголовного судопроизводства».
Как установлено судом из показаний К. и Ш, с Кармышовым В.В. они знакомы не были и никакой личной заинтересованности по делу не имели (т.5л.д. 232-234, т. 5л.д. 227-231). При таких обстоятельствах оснований для признания показаний данных свидетелей и проведенных с их участием ОРМ недопустимыми доказательствами по делу не усматривается.
То обстоятельство, что протоколе обыска отсутствует подпись свидетеля Р., а свидетель Я. в судебном заседании пояснил, что участие в ОРМ не принимал, документы ОРМ не подписывал, судом первой инстанции проверено в судебном заседании и по нему вынесено мотивированное решение.
Суд обоснованно нашел данный довод несостоятельным, поскольку в судебном заседании, из пояснения данных лиц, допрошенных судом в качестве свидетелей, следует, что они выполняли распоряжение следователя и оказывали помощь в непосредственном проведении обыска, что не противоречит требованиям ст. 182 УПК РФ (т. 5л.д. 214-217, т. 5л.д. 220-223).
Отсутствие в указанном протоколе обыска подписи Р. не может являться основанием для признания протокола обыска недопустимым доказательством, поскольку сам факт производства данного ОРМ сторонами не оспаривается.
Согласно протоколу судебного заседания реплик по окончании судебных прений не имелось (т. 5л.д. 251). Замечаний на протокол судебного заседания в этой части от сторон не поступало. В связи с этим доводы о том, что суд не предоставил возможность сторонам выступить с репликой, являются необоснованными.
Судебная коллегия находит верными выводы суда первой инстанции в части оправдания Кармышова В.В. по преступлению от 11.11.2005 года, квалифицированному органами предварительного следствия по ст. ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ, поскольку стороной обвинения не представлены суду доказательства, подтверждающие умысел Кармышова В.В. на приготовление к сбыту 0,331 грамма масла каннабиса.
Мера наказания осужденному назначена с учетом данных о личности виновного, влияния наказания на его исправление, и отвечает цели восстановления социальной справедливости и предупреждения совершения новых преступлений.
Достоверных сведений, подтверждающих наличие у осужденного на иждивении малолетнего ребенка, суду представлено не было.
Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
Действия Кармышова В.В. по инкриминированным ему преступлениям по сбыту наркотиков по настоящему приговору квалифицированны судом со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК РФ, то есть как неоконченные составы преступлений, предусмотренных статьями 228.1 ч. 2 п. «б» и ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ, при этом окончательное наказание, с применением ст. 69 ч. 3 УК РФ, назначено в виде 9 лет лишения свободы.
Определяя такое наказание, суд не учел, что ранее постановленным и отмененным (не за мягкостью) кассационной инстанцией приговором Спасского районного суда от 02.03.2006 года в отношении Кармышова В.В. по данному уголовному делу, последнему было назначено аналогичное наказание, но при этом суд квалифицировал его действия в части сбыта наркотиков, как оконченные составы преступлений.
Таким образом, назначая наказание такое же, как по первоначальному приговору, суд не учел фактическое уменьшение объема обвинения, а потому приговор подлежит изменению в части размера назначенного Кармышову В.В. наказания.
Принимая во внимание, что по каждому составу преступлений, по которым Кармышов В.В. признан виновным и осужден, судом определено наказание по нижним границам санкций статей уголовного закона, а оснований для назначения наказания ниже низшего предела, с применением ст. 64 УК РФ, по делу не усматривается, судебная коллегия полагает необходимым снизить на 6 месяцев размер окончательного наказания, определенного по правилам ст. 69 ч. 3 УК РФ.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом допущено не было.
Исходя из изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Спасского городского суда Приморского края от 17 июля 2009 года в отношении Кармышова Владимира Владимировича изменить.
Снизить назначенное Кармышову В.В. на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ наказание до 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Кармышова В.В., кассационную жалобу адвоката Петренко И.В., кассационную жалобу защитника Черячукина О.А. – без удовлетворения.
Кассационное представление и дополнение к нему государственного обвинителя Федченко К.В. – удовлетворить в части.
Председательствующий Н.А. Лемешева
судьи Л.И. Радул
С.А. Ижко