Судья Вечерская Г.Н. Дело № 22-4516
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владивосток 28 июля 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Беляева В.А.
судей: Медведевой Т.И., Ижко С.А.
при секретаре Шевцове А.С.
рассмотрела в открытом судебном заседании 28 июля 2010 года уголовное дело по кассационным представлениям (основному и дополнительному) государственного обвинителя Коломеец Ю.Н., кассационной жалобе защитника осуждённого Тушинского А.М. адвоката Пивень Г.В.,
на приговор Лесозаводского городского суда Приморского края от 27 мая 2010 года, которым
Тушинский Андрей Михайлович, 23.07.1964 года рождения, уроженец г. Лесозаводска Приморского края, гражданин России, военнообязанный, со средним образованием, женатый, работающий МУ «Лесозаводское ТВ», проживающий по адресу: г. Лесозаводск, ул. 9 января, 53-60, не судимый,
осуждён: по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;
по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью и без штрафа,
по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы,
на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путём частичного сложения наказаний окончательно определено 8 лет 6 месяцев лишения свободы без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью и без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима;
постановлено взыскать с Тушинского А.М. в доход государства процессуальные издержки в сумме 5 370.72 рубля за осуществление защиты его интересов в течении 4 дней адвокатом Шевцовой А.А. в период проведения предварительного расследования.
Дуб Валерий Сергеевич, 26.12.1977 года рождения, уроженец г. Лесозаводска Приморского края, гражданин России, военнообязанный, со средним образованием, холостой, работающий в ООО «Лесозаводскавтотранс», проживающий по адресу: г. Лесозаводск, ул. Калининская, 21-35, судимый:
05.02.2007г. по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ, условно с испытательным сроком 3 года,
01.11.2007г. по ст. 228 ч. 1 УК РФ, ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ, ст. 69 ч. 3 УК РФ к 6 годам лишения свободы, условно с испытательным сроком 4 года;
16.10.2009г. постановлением условная мера наказания по приговорам суда от 05.02.2007г. и от 01.11.2007г. отменена с направлением осуждённого в ИК строгого режима;
осуждён: по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;
на основании ст. 70 УК РФ к наказанию по настоящему приговору частично присоединено наказание по приговорам Лесозаводского городского суда от 05.02.2007г. и от 01.11.2007г. и окончательно определено 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима;
оправдан: по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 2 п. «а» УК РФ - за непричастностью к совершению данного преступления.
Заслушав доклад судьи Медведевой Т.И., мнение прокурора Зиновьевой Н.В., поддержавшего доводы кассационных представлений (основного и дополнительного), просившего приговор отменить, защитников осуждённых адвоката Николаева Н.Е., поддержавшего доводы жалобы и просившего приговор изменить, адвоката Сиротина С.П., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Тушинский А.М. и Дуб В.С. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённое в крупном размере, в районе дома ХХХ по ул. ..., в г. Лесозаводске.
Тушинский А.М. признан виновным и осуждён за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершённое 13.03.2009г., в период с 21.05 часов до 22.55 часов, ... в кв. ХХХ, д. ХХХ по ул. ..., в г. Лесозаводске.
Он же признан виновным и осуждён за незаконное хранение, без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, совершённое 13.03.2009г., в период с 21.05 часов до 22.55 часов, ... в кв. ХХХ, д. ХХХ по ул. ..., в г. Лесозаводске.
Вышеуказанные преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Дуб В.С. оправдан по предъявленному обвинению в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, совершённое группой лиц по предварительному сговору.
В суде Тушинский А.М. по преступлениям приготовление и покушение вину признал частично, по преступлению – хранение - полностью, дав показания по делу.
В суде Дуб В.С. вину признал частично, рассказав о содеянном.
Государственным обвинителем Коломеец Ю.Н. поданы кассационные представления (основное и дополнительное), в которых просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный, поскольку вывод суда о том, что отрицание подсудимыми предварительного сговора группой лиц на сбыт наркотических средств не нашло подтверждение, опровергается показаниями свидетелей К., Б., П., и как следствие необоснованно исключён из обвинения квалифицирующий признак «группа лиц по предварительному сговору» и изменена квалификация содеянного Тушинским и оправдание Дуба по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «а» УК РФ. В обоснование выводов об исключении из объёма обвинения квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору» суд указал на предварительную договорённость об оказании помощи в приобретении наркотических средств с приобретателями. Полагает, что судом необоснованно оправдан Дуб по приготовлению к незаконному сбыту наркотических средств. Судом не дан анализ доказательствам. Судом не мотивирована квалификация действий подсудимых. Полагает, что судом применён уголовный закон, ухудшающий правовое положение осуждённых в части назначения наказания.
В кассационной жалобе адвокат Пивень Г.В. в защиту интересов Тушинского А.М. просит приговор изменить, применить преступление" target="blank" data-id="35392">ст. 64 УК РФ, снизить размер назначенного наказания, поскольку судом учтены не все обстоятельства совершения преступлений и личность виновного. Указывает, что Тушинский изначально приобрёл наркотическое средство для личного пользования, с целью заглушить боли, вызванные циррозом печени. Судом не учтено, что после совершения преступления, длительное время, находясь на свободе, противоправных действий не совершал. Прошёл курс лечения и в настоящее время употребляет только медикаментозное лечение.
Возражения на кассационные представления и кассационную жалобу не поступили.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представлений (основного и дополнительного), кассационной жалобы, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит изменению, исходя из следующего.
Как следует из материалов уголовного дела, содеянное Тушинским А.М. правильно квалифицировано судом по:
ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;
ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, то есть приискание и незаконное хранение наркотических средств в целях их последующего сбыта, совершённое в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;
ст. 228 ч. 1 УК РФ, как незаконное хранение, без цели сбыта, наркотических средств, в крупном размере.
Содеянное Дуб В.С. правильно квалифицировано судом по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;
Вместе с тем, Дуб В.С. оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 2 п. «а» УК РФ, за непричастностью к совершению преступления.
Наказание назначено в соответствии со ст. 60 УК РФ в пределах санкций статей, с учётом принципа справедливости, характера, степени общественной опасности, обстоятельств совершения преступлений, личностей подсудимых, обстоятельств, смягчающих наказание у Тушинского – первой судимости, нахождения на иждивении дочери студентки, наличия хронического заболевания цирроза печени, признания вины, раскаяния в содеянном, прохождения курса лечения от наркомании, у Дуба – наличия малолетнего ребёнка, признания вины, раскаяния в содеянном, отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание.
Кроме того, при определении меры наказания судом учтено, что Тушинский А.М. ранее не судим, по месту жительства характеризуется положительно; Дуб ранее привлекался к уголовной ответственности к условной мере наказания, в период испытательного срока совершил новое умышленное преступление, по месту жительства характеризуется положительно.
Иных смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 ч. 1 УК РФ, в кассационной жалобе защитник не привёл.
Довод кассационной жалобы о том, что судом учтены не все обстоятельства совершения преступлений и личность виновного, несостоятелен и опровергается мотивировочной частью приговора суда л.д. 92 т. 3).
Какие конкретно имеет в виду адвокат Пивень Г.В. обстоятельства совершения преступления и факты о личности виновного (Тушинского), не учтённые судом, в кассационной жалобе не указано.
Довод жалобы о том, что судом не учтено, что после совершения преступления, длительное время, находясь на свободе, противоправных действий не совершал, в соответствии со ст. 61 ч. 1 УК РФ не является обстоятельством, смягчающим наказание, а применение положений ст. 61 ч. 2 УК РФ – является правом, а не обязанностью суда.
Факт того, что Тушинский прошёл курс лечения и в настоящее время употребляет только медикаментозное лечение, признан судом обстоятельством, смягчающим наказание, и учтён при определении вида и меры наказания л.д. 92 т. 3).
В соответствии со ст. 64 УК РФ, при наличии обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрено этой статьей, или не применять дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.
Под исключительными обстоятельствами закон имеет в виду обстоятельства, свидетельствующие не просто в пользу виновного, а в пользу нетипично низкой опасности его преступления и поэтому более высоких шансов на его исправление.
Суд первой инстанции таковых оснований при назначении наказания Тушинскому не усмотрел. В кассационной жалобе таковых обстоятельств не названо. Судебная коллегия согласна с выводом суда.
Вместе с тем, довод дополнительного кассационного представления о том, что судом применён уголовный закон, ухудшающий правовое положение осуждённых в части назначения наказания, заслуживает внимания и подлежит удовлетворению.
Как следует из резолютивной части приговора л.д. 92-93 т. 3), суд за преступления, совершённые Тушинским и Дуб с 03.03.2009г. по 13.03.2009г., предусмотренные ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ, назначил наказание в виде 5 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.
При определении меры наказания Тушинскому А.М. и Дубу В.С. суд руководствовался санкцией ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ в редакции ФЗ № 377 от 27.12.2009г., которая является более суровой по сравнению с предыдущей, в редакции ФЗ № 162 от 08.12.2003г., действующей на момент совершения преступления: с 03.03.2009г. по 13.03.2009г.
На основании вышеизложенного, судебная коллегия полагает, что судом в нарушение положений ст. 10 УК РФ применён уголовный закон, ухудшающий правовое положение, что является не допустимым, поэтому из резолютивной части приговора при назначении наказания по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ Тушинскому и Дуб, а также по совокупности преступлений Тушинскому - подлежит исключению указание «без ограничения свободы».
При этом законных оснований для снижения основного наказания судебная коллегия не усматривает.
Оснований для применения ст. 73 УК РФ суд обоснованно не усмотрел. Необходимость назначения реального лишения свободы, судом в приговоре мотивирована л.д. 92 т. 3). Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными.
Режим отбывания наказания по ст. 58 ч. 1 «в» УК РФ назначен правильно.
Каких либо убедительных доводов, опровергающих вывод суда, а также оснований для снижения наказания Тушинскому, признания наказания несправедливым, в кассационной жалобе, не указано.
По мнению судебной коллегии (с учётом вносимых изменений), назначенное наказание в полной мере отвечает общим принципам назначения наказания, предусмотренным ст. 6 УК РФ).
Все доводы кассационных представлений и кассационной жалобы о необоснованной квалификации и о недоказанности вины, судебная коллегия расценивает как несостоятельные и не влияющие на законность, обоснованность и справедливость приговора суда.
Обстоятельства дела судом исследованы полно, всесторонне и правильно установлены в приговоре.
Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.
Судом дана правильная оценка совокупности собранных по делу доказательств, оглашённых в судебном заседании и отражённых в приговоре, подтверждающих вину осуждённых Тушинского А.М. и Дуба В.С. допустимость и достоверность которых сомнений не вызывают л.д. 79-90 т. 3).
Довод кассационного представления, что судом не дан анализ доказательствам, не мотивирована квалификация действий подсудимых, является субъективным отношением к приговору автора кассационного представления, а не существенным нарушением норм УПК РФ, влекущим отмену приговора.
Указание в кассационной жалобе на то, что Тушинский изначально приобрёл наркотическое средство для личного пользования, с целью заглушить боли, вызванные циррозом печени, несостоятельно.
Исходя из совокупности указанных в приговоре доказательств, судебная коллегия полагает, что суд пришёл к правильному выводу о доказанности вины подсудимых по данным преступлениям и о формировании у них умысла на сбыт наркотических средств независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.
Действия сотрудников правоохранительных органов, связанные с раскрытием и предупреждением преступной деятельности, изъятием наркотических средств из оборота, не могут рассматриваться как провокационные действия сотрудников милиции.
В кассационной жалобе не приведены факты провокаций со стороны сотрудников милиции.
Несмотря на неоднократность проведения проверочных закупок (03.03.09г., 06.03.09г., 13.03.09г.) содеянное квалифицировано одни составом преступления.
Все письменные доказательства по проведению ОРМ соответствуют требованиям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Все документы ОРМ по проведению проверочных закупок от составлены с участием закупщика и лиц, приглашённых на добровольной основе.
Какие были допущены нарушения ФЗ об ОРМ, в кассационной жалобе не указано. Судебная коллегия таковых не усматривает.
Какие конкретно допущены нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона при постановлении приговора в кассационной жалобе не указано.
Довод кассационного представления о том, что суд необоснованно указал на предварительную договорённость об оказании помощи в приобретении наркотических средств с приобретателями, обоснован и заслуживает внимания.
Как следует из приговора л.д. 90 т. 3), судом указано, что предварительная договорённость об оказании помощи в приобретении наркотических средств по всем эпизодам у подсудимого Дуба была не с Тушинским, а с приобретателями наркотика, с закупщиками П., С., И.
Однако, данный вывод является необоснованным, поскольку никаких доказательств, что Дуб ранее договаривался с закупщиками, действующими под псевдонимами И., П., С., до проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в деле нет.
В связи с чем, судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на предварительную договорённость Дуба с закупщиками И., П., С..
Однако, исключение данного указания не влияет на выводы суда о недоказанности квалифицирующего признака – предварительный сговор группой лиц.
Вывод суда о недоказанности у подсудимых Тушинского и Дуба квалифицирующего признака – предварительный сговор группой лиц, а также об оправдании Дуба по приготовлению к незаконному сбыту наркотических средств, подробно обоснован и мотивирован в описательно-мотивировочной части приговора л.д. 89-92 т. 3). Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
Убедительных доводов, опровергающих вывод суда, в кассационных представлениях не приведено.
Судом исследованы все доказательства, представленные стороной обвинения и защиты. Ходатайств о запросе, предоставлении дополнительных доказательств со стороны обвинения, защиты не имелось, что подтверждается протоколом судебном заседания.
Суд в соответствии со ст. 15 ч. 3 УПК РФ не является органом уголовного преследования, не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты, а лишь создаёт необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав.
Доказательств, что суд препятствовал стороне обвинения или защите в предоставлении дополнительных доказательств, в кассационных представлениях, кассационной жалобе не приведено и судебной коллегии не представлено.
Судебная коллегия считает, что требования гл. 39 УПК РФ при постановлении приговора судом выполнены.
Все вопросы, которые подлежали разрешению судом при постановлении приговора в порядке ст. 299 УПК РФ, судом разрешены правильно.
Приговор (с учётом вносимых изменений) соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым.
Существенных нарушений норм УПК РФ, по доводам кассационных представлений (основного и дополнительного), влекущих отмену приговора, судебная коллегия не находит.
Руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Кассационные представления (основное и дополнительное) – удовлетворить частично.
Приговор Лесозаводского городского суда Приморского края от 27 мая 2010 года в отношении Тушинского Андрея Михайловича и Дуба Валерия Сергеевича – изменить:
из резолютивной части приговора при назначении наказания осуждённым Тушинскому и Дуб по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ, и при назначении наказания по совокупности преступлений осуждённому Тушинскому указание «без ограничения свободы» - исключить;
из описательно-мотивировочной части приговора указание на предварительную договорённость Дуба с закупщиками Ивановым, Петровым, Сидоровым - исключить.
Считать Тушинского Андрея Михайловича осуждённым:
по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа;
по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью и без штрафа,
по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы,
на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путём частичного сложения наказаний окончательно определить 8 лет 6 месяцев лишения свободы без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью и без штрафа с отбыванием наказания в ИК строгого режима.
Считать Дуба Валерия Сергеевича осуждённым:
по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа;
на основании ст. 70 УК РФ к наказанию по настоящему приговору частично присоединить наказание по приговорам Лесозаводского городского суда от 05.02.2007г. и от 01.11.2007г. и окончательно определить 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима;
Считать Дуба Валерия Сергеевича оправданным по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 2 п. «а» УК РФ - за непричастностью к совершению данного преступления.
В остальной части приговор - оставить без изменения, кассационные представления (основное и дополнительное), кассационную жалобу – без удовлетворения.
Председательствующий: В.А. Беляев
Судьи: С.А. Ижко
Т.И. Медведева
Справка: Тушинский А.М., Дуб В.С. содержатся в ФБУ ИЗ-25/4 г. Спасска-Дальнего