Судья Галаюда С.С. Дело № 22-4409/10
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владивосток 04 августа 2010 года
Судебная коллегия по уголовным дел Приморского краевого суда в составе:
Председательствующего Кудьявиной Г.И.,
судей: Корольковой И.В., Гороховой Л.Е.,
при секретаре Сурменко Е.Н,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Барабошина А.В. на приговор Лесозаводского районного суда Приморского края от 12 августа 2008 года, которым
Барабошин Анатолий Викторович, 10.12.1975 года рождения, уроженец с. Пантелеймоновка Лесозаводского района Приморского края, гражданин РФ, образование среднее специальное, холостой, неработающий, военнообязанный, ранее не судимый, проживавший с. Пантелеймоновка Лесозаводского района Приморского края, ул. Школьная, д.63,
осужден по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а,б» УК РФ (по эпизоду 03.01.2007 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа;
по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а» УК РФ (по эпизоду 05.01.2007 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа;
по ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (по эпизоду 06.01.2007 года) к 4 годам лишения свободы без штрафа;
по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (по эпизоду 06.01.2007 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа;
по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (по эпизоду 08.01.2007 года) к 5 годам лишения свободы, без штрафа;
по ст. 228 ч.2 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа. На основании ст. 69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний определено 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Корольковой И.В., мнение прокурора Татаренко В.А., полагавшей приговор изменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Барабошин А.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный 03.01.2007 года группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;
за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный 05.01.2007 года группой лиц по предварительному сговору, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;
за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный 06.01.2007 года, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;
за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный 06.01.2007 года в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;
за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный 08.01.2007 года в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;
за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в особо крупном размере.
Преступления совершены, при обстоятельствах изложенных в приговоре.
В судебном заседании Барабошин А.В. вину признал полностью.
В кассационной жалобе осужденный Барабошин А.В. просит приговор отменить, переквалифицировать его действия. В обоснование жалобы указал, что приобретение им наркотического средства в особо крупном размере не установлено, хранившийся наркотик он выдал добровольно, что исключает его вину. В судебном заседании не были допрошены свидетели ФИО11, ФИО10, ФИО9, ФИО27, ФИО8, ФИО7 Показания свидетеля ФИО6 (ФИО21 противоречивые, показания свидетеля ФИО28 - ложные, основаны на догадках. При проведении ОРМ «Проверочная закупка» ФИО6 (ФИО22 путем подстрекательства вынудил его продать наркотическое средство. При назначении наказания не учтены в качестве смягчающих обстоятельств полное признание вины, наличие брата- инвалида, матери с хроническим заболеванием, справки, о состоянии здоровья которых имеются в материалах дела.
В возражениях государственный обвинитель Дебалюк О.С. просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения. В судебном заседании ФИО12 давал логичные и последовательные показания, не противоречащие другим установленным обстоятельствам по делу. Действия ФИО12 не могут расцениваться как подстрекательство.
В судебном заседании прокурор просит приговор изменить, исключить из приговора указание на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Проверив материалы дела, выслушав участвующих лиц, обсудив доводы кассационной жалобы, возражения, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор подлежит изменению.
Вывод суда о виновности Барабошина А.В. подтвержден признательными показаниями самого Барабошина А.В., который на предварительном следствии и в суде подтвердил факты хранения и сбыта им наркотических средств.
Из показаний подсудимого ФИО14 следует, что он по договоренности с Барабошиным А.В. 03.01.07 г. и 05.01.2007 г. передавал за деньги ФИО29 наркотические средства. После 05.01.07 г. ФИО20 сам приезжал к ФИО4 за наркотиком.
Показания Барабошина и ФИО14 об обстоятельствах совершения преступлений подтверждаются показаниями свидетелей: ФИО6 (ФИО19 приобретавшего в процессе проверочных закупок наркотическое средство у подсудимых; ФИО18, организовавшего проверочную закупку; ФИО10, ФИО9, ФИО8, ФИО7, выступавших в качестве понятых при проведении проверочных закупок; ФИО11, участвовавшей в качестве понятой при проведении обыска в жилище ФИО4
Данные показания получены в установленном законом порядке, согласуются между собой. Оснований полагать, что названные лица оговаривают ФИО4, не имеется; все они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, наличие личной неприязни между ними не установлено.
О виновности осужденного в совершении инкриминируемых ему преступлений свидетельствуют также исследованные в судебном заседании документы: материалы оперативно-розыскных мероприятий, заключения эксперта, протоколы следственных действий.
Доводы кассационной жалобы осужденного о том, что свидетели ФИО11, ФИО10, ФИО9, ФИО23, ФИО8, ФИО7 не были допрошены в судебном заседании, не являются основанием для отмены приговора, поскольку судом принимались меры к вызову свидетелей, показания данных свидетелей были оглашены в установленном законом порядке с согласия сторон (т. 2л.д. 276, 279). Доводы жалобы осужденного в этой части опровергаются протоколом судебного заседания.
Необоснованным является довод кассационной жалобы осужденного об отсутствии его вины в связи с добровольной выдачей наркотического средства.
В силу примечания 1 к статье 228 УК РФ освобождение лица от уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного частью 1 или частью 2 статьи 228 УК РФ, возможно при наличии совокупности двух условий: добровольной сдачи лицом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов и его активных действий, которые способствовали раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем.
Добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов означает выдачу лицом таких средств или веществ представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.
При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов выдача таких средств или веществ по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.
Из материалов дела следует, что наркотические средства, обнаруженные в жилище Барабошина А.В. в ходе обыска были изъяты принудительно л.д. 109 т. 1)
Довод кассационной жалобы о том, что показания свидетеля ФИО6 противоречивые, является безосновательным, поскольку показания данного свидетеля являются последовательными, подтверждаются совокупностью указанных выше доказательств.
Судебная коллегия не находит оснований для признания незаконными проведенных в отношении Барабошина А.В. оперативно-розыскных мероприятий в форме проверочных закупок и их результатов. Право сотрудников правоохранительных органов проводить в рамках оперативно-розыскной деятельности проверочные закупки, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств, предупреждения, пресечения преступлений, предусмотрено п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". В соответствии со ст. 8 названного Закона указанные мероприятия в отношении Барабошина А.В. были проведены на основании постановлений от 03, 05, 06, 08 января 2007 года, имеющихся в материалах уголовного дела (т. 1л.д. 7, 52, 81, 150).
Согласно постановлению о привлечении в качестве обвиняемого, а так же в обвинительном заключении действия Барабошина А.В. по факту сбыта ФИО24 06.01.2007 г. наркотического средства – масла каннабиса (гашишного масла) весом 0,55 гр. квалифицированы по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ – покушение на незаконный сбыт наркотических средств, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Судом действия Барабошина А.В. по факту сбыта ФИО25 06.01.2007 г. наркотического средства – масла каннабиса (гашишного масла) весом 0,55 гр. квалифицированы по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ, что ухудшает положение осужденного.
Кроме того, суд, правильно установив фактические обстоятельства дела, ошибочно квалифицировал действия Барабошина А.В. как два эпизода покушения на сбыт наркотических средств 06.01.2007 г.
Действия Барабошина А.В., направленные на незаконный сбыт наркотических средств 06.01.2007 г. в несколько приемов, охватывались единым умыслом, так как совершены в течение короткого промежутка времени, в отношении одного и того же вещества, покушение на сбыт произведено одному и тому же лицу ФИО26
С учетом установленных обстоятельств, совершенное 06.01.2007 г. Барабошиным А.В. преступление, является продолжаемым и не образует совокупности преступлений в действиях.
Согласно п. 13 Постановления Пленума ВС РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» от 15.06.2006 г. в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном пли особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств или веществ, не образующую крупный или особо крупный размер, все содеянное им подлежит квалификации по части 3 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228 УК РФ.
Действия Барабошин А.В. по эпизодам от 06 января 2007 г. необходимо квалифицировать как совершение единого преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ.
Судебная коллегия приходит к выводу, что из описательно-мотивировочной части приговора следует исключить указание на приобретение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.
Согласно протоколу судебного заседания л.д. 280 т. 2), государственный обвинитель в прениях отказался от поддержания государственного обвинения в части незаконного приобретения подсудимым без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере по мотиву отсутствия доказательств.
Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства, а также изменение им обвинения в сторону смягчения предопределяют принятие судом решения в соответствии с позицией государственного обвинителя, поскольку уголовно-процессуальный закон исходит из того, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон, а формулирование обвинения и его поддержания перед судом обеспечиваются обвинителем.
Принимая во внимание переквалификацию действий Барабошина А.В., судебная коллегия считает необходимым снизить осужденному размер назначенного наказания.
Доводы жалобы осужденного о том, что при назначении наказания не учтены в качестве смягчающих обстоятельств полное признание вины, наличие брата - инвалида, матери с хроническим заболеванием, являются безосновательными, поскольку судом при назначении наказания в качестве смягчающего обстоятельства учтено раскаяние Барабошина А.В., состояние здоровья родственников осужденного не является безусловным основанием для смягчения наказания. Доказательств, подтверждающих наличие иждивенцев у Барабошина, не установлено.
Нарушений, влекущих отмену приговора, не допущено.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Лесозаводского районного суда Приморского края от 12 августа 2008 года в отношении Барабошина Анатолия Викторовича изменить:
Исключить из описательно мотивировочной части приговора указание на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, снизить наказание Барабошину А.В. по ст. 228 ч. 2 УК РФ до 3 лет 4 месяцев лишения свободы;
квалифицировать действия Барабошина А.В. (преступление 06.01.2007 г. сбыт 0,26 гр. и 0,55 гр. масла каннабиса) по ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 1 УК РФ и назначить по данной статье наказание в виде 4 лет лишения свободы без штрафа.
Считать Барабошина Анатолия Викторовича осужденным
по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а,б» УК РФ (преступление 03.01.2007 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа;
по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а» УК РФ (преступление 05.01.2007 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа;
по ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (преступление 06.01.2007 года) к 4 годам лишения свободы без штрафа;
по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (преступление 08.01.2007 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа;
по ст. 228 ч.2 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы без штрафа. На основании ст. 69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний определить 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Кассационную жалобу удовлетворить частично.
Председательствующий: Г.И. Кудьявина
Судьи: Л.Е. Горохова
И.В. Королькова
Справка: осужденный Барабошин А.В. содержится в ИК-33