Судья Ельмеева Т.Р. Дело № 22-3936
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Владивосток 08 июля 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
председательствующего судьи: Чугункиной Н.П.
судей: Винецкой Н.П. и Аксюта Л.И.
при секретаре Долматовой И.С.
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Вищук А.И., кассационное представление (в измененном виде) государственного обвинителя прокуратуры г.Арсеньева Приморского края Глушко Е.Н.
на приговор Арсеньевского городского суда Приморского края от 07 апреля 2010 года, которым
ВИЩУК АНДРЕЙ ИВАНОВИЧ, 23 января 1973 года рождения, уроженец г.Арсеньева Приморского края, не женатый, со средне- специальным образованием, не работающий, зарегистрированный и проживавший по адресу: г.Арсеньев, ул.Октябрьская,14/2 кв.74, ранее судимый:
* 20.04.2001 г. Арсеньевским городским судом Приморского края по п. «а,в,г» ч.2 ст.158, ч.3 ст.30, п. «а,б,в,г» ч.2 ст.158 УК РФ, с применением ч.3 ст.69 УК РФ к 4 годам лишения свободы. Постановлением Артемовского городского суда Приморского края освобожден условно-досрочно 03.04.2003 на 1 год 8 месяцев 12 дней;
* 08.02.2005 г. Арсеньевским городским судом Приморского края по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, с применением ст.70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 07.08.2008г. по отбытию срока наказания,-
осужден
по ч.3 ст.162 УК РФ (в редакции ФЗ от 27.12.2009г. №377-ФЗ) к 8 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Заслушав доклад судьи Винецкой Н.П., выступление осужденного Вищука А.И. (посредством видеоконференцсвязи) поддержавшего доводы кассационной жалобы и кассационного представления (в измененном виде), выступление адвоката Чебуниной Ю.П., поддержавшей доводы кассационной жалобы осужденного ФИО5 и кассационное представление прокурора (в измененном виде), мнение прокурора Ольховской И.С., поддержавшей кассационное представление (в измененном виде), судебная коллегия
установила:
ФИО5 осужден за то, что будучи в состоянии алкогольного опьянения, в целях хищения чужого имущества, надев на лицо маску, зашел в помещение магазина, закрыв изнутри входную дверь магазина на засов, напал на продавца ФИО9 и нанес ей один сильный целенаправленный удар кулаком своей правой руки в область лица, отчего ФИО9 упала на пол. После этого Вищук нанес ей два удара ногой в область головы. Затем схватил ФИО9 рукой за волосы и протянул последнюю около двух метров по проходу между торговыми прилавками, после чего нанес четыре удара ногой в область головы и тела ФИО9, причинив ей повреждения в виде кровоподтеков и скола эмали зуба, которые расцениваются как, не причинившие вред здоровью, но в момент причинения создававшие реальную опасность для жизни или здоровья ФИО9, то есть применил насилие, опасное для жизни или здоровья. После этого Вищук стал угрожать ФИО9 применением предмета, используемого в качестве оружия – ножа, демонстрируя его в своей руке и направив его в сторону последней, то есть угрожая применением насилия, опасного для жизни и здоровья. ФИО9, опасаясь за свою жизнь и здоровье, реально восприняв угрозы применения Вищук в отношении неё предмета, используемого им в качестве оружия, с целью предотвращения совершения преступных действий со стороны Вищук, нанесла последнему один удар ногой в область живота, оттолкнув его от себя. После чего встала на ноги и выбежала на улицу. Вищук продолжая свои преступные намерения, подошел к кассовому аппарату, расположенному в торговом прилавке магазина, открыв ящик для хранения денег с помощью ключа, незаконно проник в вышеуказанный кассовый аппарат, откуда похитил 5.100 рублей. После чего скрылся.
В судебном заседании подсудимый Вищук А.И. свою вину в совершении преступления признал частично, пояснив, что увидел утром, как продавец считала деньги, решил их похитить, вернулся домой, взял нож раскладной, вошел в магазин, закрыл дверь на засов, в дальнейшем все происходило так, как рассказывала потерпевшая, но отрицает, что бил ее ногами, ножом перед ней не махал.
В кассационном представлении от 19.04.2010 года поставлен вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое рассмотрение в виду мягкости назначенного наказания.
В возражениях на кассационное представление осужденный Вищук А.И. с доводами кассационного представления не согласен, считает, что они удовлетворению не подлежат.
Впоследствии государственным обвинителем Глушко Е.Н. подано заявление об изменении доводов кассационного представления, в котором указано на необходимость изменения приговора. Полагают, что следует исключить квалифицирующий признак «с применением предметов, используемых в качестве оружия», как излишне вмененный, поскольку из материалов дела следует, что Вищук лишь демонстрировал потерпевшей нож, но не применял его. Так же необходимо исключить признак «с незаконным проникновением в иное хранилище», поскольку кассовый аппарат не относится к сооружениям, указанным в примечании 3 к ст.158 УК РФ. Назначенное наказание подлежит снижению.
В кассационной жалобе осужденный Вищук А.И. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение. Указывает, что в приговоре искажены показания потерпевшей ФИО9 и свидетеля ФИО10 Суд не учел его показания в части касающейся ножа. Судом при назначении наказания указано на особо опасный рецидив, при этом суд не применил ч.3 ст.68 УК РФ. Не были учтены все аргументы, подпадающие под действие ст.61 УК РФ. Указывает, что судом не взяты во внимание ст.49 Конституции РФ, ст.14 УПК РФ, п.1 ст.382 УПК РФ и ст.302 УПК РФ. Считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Просит кассационную жалобу рассмотреть с его участием.
В возражениях на кассационную жалобу государственным обвинителем Глушко Е.Н. указано, что доводы жалобы удовлетворению не подлежат, поскольку судом назначено наказание с учетом личности виновного, смягчающих обстоятельств.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы, возражений, заслушав участников процесса, судебная коллегия полагает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
Вина Вищук А.И. в совершении преступления, за которое он осужден, полностью доказана совокупностью исследованных судом доказательств, которые получили надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.
В обоснование вывода о виновности подсудимого Вищука А.И. суд привел показания самого Вищука А.И., в которых тот вину признал частично и указал, что он взял резиновую маску и раскладной нож, пошел в магазин, войдя, закрыл дверь на засов, потерпевшую толкнул, нанес ей 2-3 удара по лицу; показания потерпевшей ФИО9, из которых следует, что она увидела Вищука, на лице которого была одета маска. Он подошел к ней, нанес ей удар кулаком в лицо, от чего она упала. Затем он нанес ей два удара ногами в область головы, схватил за волосы, протащил её по торговому залу и бросил в подсобное помещение, где также нанес около четырех ударов ногой по телу и голове. Затем Вищук вытащил нож раскладной и стал им махать перед ней, направляя острие ножа в область груди.
Не доверять показаниям потерпевшей у суда оснований не имелось. Данные показания согласуются с заключением судебно-медицинской экспертизы о наличии телесных повреждений у потерпевшей ФИО9
Так же доказательствами виновности судом приведены показания свидетелей: ФИО10, который видел, как Вищук выскочил из магазина в маске и впоследствии помог сотрудникам милиции его задержать; свидетелей ФИО12 и ФИО11- сотрудников милиции, задержавших Вищука непосредственно после нападения.
Все положенные в основу обвинительного приговора доказательства согласуются между собой, собраны с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, признаны допустимыми, достоверными. Имеющиеся противоречия в них судом исследованы и устранены. Исследованные судом доказательства свидетельствуют в своей совокупности о совершении Вищуком А.И. вышеуказанного преступления.
Довод осужденного о том, что показания потерпевшей ФИО9 и свидетеля ФИО10 в приговоре искажены, является необоснованным.
Показания потерпевшей ФИО9 и свидетеля ФИО10, изложенные в приговоре, соответствуют протоколу судебного заседания. С протоколом судебного заседания осужденный Вищук А.И. ознакомлен в полном объеме, замечаний на протокол судебного заседания в установленный законом срок им не поданы.
При этом, судебная коллегия обращает внимание на то, что уголовно-процессуальным законом не предусмотрено дословное изложение в приговоре показаний потерпевших и свидетелей.
Нарушений ст.49 Конституции РФ, ст.14 УПК РФ, п.1 ст.382 УПК РФ и ст.302 УПК РФ, судом первой инстанции не допущено.
Судебная коллегия не может согласиться с доводом кассационного представления о необходимости исключения квалифицирующего признака «с применением предметов, используемых в качестве оружия».
В соответствии с п.23 постановления Пленума ВС РФ №29 от 27.12.2002 года «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», под предметами, используемыми в качестве оружия, следует понимать предметы, которыми потерпевшему могли быть причинены телесные повреждения, опасные для жизни или здоровья (перочинный или кухонный нож, бритва, ломик, дубинка, топор, ракетница и т.п.).
Из показаний потерпевшей ФИО9 в судебном заседании следует, что Вищук А.И. размахивал перед ней ножом, направлял на нее острие ножа. В этот момент она очень испугалась, что он может нанести серьезный вред её здоровью, опасалась за свою жизнь и здоровье, полагала это опасным для жизни.
Вищук А.И. не отрицал в судебном заседании, что мог размахивать перед потерпевшей ножом л.д.238).
Учитывая обстоятельства при которых происходило нападение (закрытый магазин, агрессивное поведение Вищука А.И., избиение потерпевшей), тот факт, что Вищук не просто вытащил нож, а и размахивал им перед потерпевшей, направляя на нее, то есть в ходе нападения применял нож; предметом, которым угрожал Вищук потерпевшей (нож) возможно было причинить телесные повреждения опасные для жизни и здоровья; саму ситуацию потерпевшая воспринимала, как опасную для своей жизни и здоровья, судебная коллегия полагает, что квалифицирующий признак «применение предмета, используемого в качестве оружия» нашел свое подтверждение в суде.
При назначении вида и меры наказания судом были учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание – признание вины, раскаяние в содеянном, наличие у Вищука А.И. несовершеннолетнего ребенка и больной матери.
Судом в соответствии со ст.ст.18 ч.3 п.»б», 63 УК РФ обоснованно в качестве обстоятельства отягчающего наказание признан и учтен особо опасный рецидив преступлений.
При этом, судебная коллегия обращает внимание, что применение требований ч.3 ст.68 УК РФ является не обязанностью суда, а его правом.
Решение судьи о назначении наказания в виде лишения свободы основано на законе и мотивировано, принято в соответствии с требованиями ст.ст.60-61, 63 УК РФ. Назначенное наказание соответствует требованиям закона об индивидуальном подходе при определении наказания, является справедливым.
Таким образом, довод кассационной жалобы о чрезмерно суровом наказании удовлетворению не подлежит.
Вместе с тем, заслуживает внимания довод кассационного представления об исключении из обвинения квалифицирующего признака «с незаконным проникновением в иное хранилище».
В соответствии с примечанием 3 ст.158 УК РФ, под хранилищем понимаются хозяйственные помещения, обособленные от жилых построек, участки территории, трубопроводы, иные сооружения независимо от форм собственности, которые предназначены для постоянного или временного хранения материальных ценностей.
Как правильно указано в кассационном представлении, кассовый аппарат, из которого совершено хищение денежных средств, не относится к указанным сооружениям, следовательно, не является хранилищем.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает необходимым исключить из объема обвинения квалифицирующий признак «с незаконным проникновением в иное хранилище», в связи с этим, переквалифицировать действия Вищук А.И. со ст.162 ч.3 УК РФ на ст.162 ч.2 УК РФ и снизить срок наказания.
Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену либо изменение приговора, судом не допущено.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Арсеньевского городского суда Приморского края от 07 апреля 2010 года в отношении ВИЩУКА АНДРЕЯ ИВАНОВИЧА - изменить:
исключить из обвинения квалифицирующий признак «с незаконным проникновением в иное хранилище»,
переквалифицировать действия Вищука А.И. со ст.162 ч.3 УК РФ на ст.162 ч.2 УК РФ (в редакции ФЗ от 27.12.2009г. №377-ФЗ) и назначить наказание в виде 7 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Кассационное представление (в измененном виде), кассационную жалобу Вищука А.И. - удовлетворить частично.
Председательствующий: Н.П. ЧугункинаСудьи: Л.И. Аксюта
Н.П. Винецкая
Справка: осужденный Вищук А.И. содержится в ИЗ-25/1 г.Владивостока.