Судья Ельмеева Т.Р. Дело № 22-4782
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владивосток 17 августа 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Чугункиной Н.П.
судей Кудьявиной Г.И.
Левченко Ю.П.
при секретаре Рыльковой Ж.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Иващенко В.М. в интересах осужденного Бабенко А.А., кассационной жалобе адвоката Иванчука И.И. в интересах Бурлакова Е.Н., кассационной жалобе осужденного Бурлакова Е.Н., кассационному представлению государственного обвинителя Голохваст Г.А. на приговор Арсеньевского городского суда Приморского края от 06 апреля 2010 года, которым
БАБЕНКО АНАТОЛИЙ АЛЕКСАНДРОВИЧ, 02 июня 1967 года рождения, уроженец п.Степной Кызылтуйского района Кокчетавской области, гражданин РФ, с образованием 8 классов, не женат, имеющий малолетнего ребенка, не работающий, судимый:
18.11.08 приговором мирового судьи судебного участка № 96 Чугуевского района Приморского края по ст. 258 ч. 1 п. «а» УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием заработка в доход государства в размере 15 %, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 6 месяцев,
осужден по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ (в ред. ФЗ № 162 от 08.12.03) к 8 годам лишения свободы без штрафа. Условное осуждение, назначенное по приговору мирового судьи судебного участка № 96 Чугуевского района Приморского края, отменено. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 96 Чугуевского района Приморского края и окончательно определено 8 лет 1 месяц лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
БУРЛАКОВ ЕВГЕНИЙ НИКОЛАЕВИЧ, 25 февраля 1979 года рождения, уроженец с.Самарка Чугуевского района Приморского края, гражданин РФ, с образованием 9 классов, не женат, имеющий малолетнего ребенка, не работающий, не судимый,
осужден по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ (в ред. ФЗ № 162 от 08.12.03) к 8 годам лишения свободы без штрафа, по ст. 30 ч.1, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ (в ред. ФЗ № 162 от 08.12.03) к 8 годам лишения свободы без штрафа, по ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено 9 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Кудьявиной Г.И., адвокатов Иванчука И.И. в интересах осужденного Бурлакова Е.Н. и Сиротина С.П. в интересах осужденного Бабенко А.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, выслушав мнение прокурора Ольховской И.С., полагавшей приговор изменить, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Согласно приговору Бабенко А.А. и Бурлаков Е.Н. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств – каннабиса (марихуаны) массой 123 г, что является особо крупным размером, совершенное группой лиц по предварительному сговору 25.01.09 в с.Самарка Чугуевского района Приморского края, при изложенных в приговоре обстоятельствах.
Кроме того, Бурлаков Е.Н. осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере - каннабиса (марихуаны) общей массой 9018 г и масла каннабиса (гашишного масла) массой 14,40 г; а также за незаконное хранение огнестрельного оружия и боеприпасов, которые были изъяты сотрудниками милиции 13.02.09 в ходе обыска по месту жительства Бурлакова Е.Н. в с.Самарка Чугуевского района Приморского края, при изложенных в приговоре обстоятельствах.
В судебном заседании Бабенко А.А. в покушении на сбыт наркотических средств вину признал частично, пояснив, что предварительного сговора с Бурлаковым Е.Н. у него не было. Бурлаков Е.Н. вину признал частично, пояснив, что изъятое в ходе обыска находящееся в ведре наркотическое средство изготовил для собственного употребления. Остальные наркотические средства, а также огнестрельное оружие и боеприпасы, изъятые в ходе обыска, ему не принадлежат. В покушении на сбыт наркотических средств 25.01.09 вину не признал, пояснив, что находился в тайге и не мог продать Бабенко А.А. наркотическое средство.
В кассационном представлении государственный обвинитель Голохваст Г.А., не оспаривая квалификации содеянных Бабенко А.А. и Бурлаковым Е.Н. преступлений и доказанности их вины, считает, что приговор подлежит отмене вследствие несправедливости, поскольку назначенное осужденным наказание является чрезмерно мягким. Кроме того, указывает, что в резолютивной части приговора, отменяя Бабенко А.А. условное осуждение, суд не сделал ссылку на ст. 74 ч. 5 УК РФ и не указал ст. 71 УК РФ по правилам которой складывались наказания, а ограничился лишь применением ст. 70 УК РФ. В дополнении к представлению указывается на отсутствие доказательств предварительного сговора на сбыт наркотического средства между осужденными.
В кассационной жалобе адвокат Иващенко В.М. в интересах осужденного Бабенко А.А. с приговором не согласен и указывает, что Бабенко А.А. являлся посредником в приобретении наркотических средств и действовал по просьбе приобретателя. Просит переквалифицировать действия Бабенко А.А. на ст. 30 ч. 3, ст. 228 ч. 2 УК РФ, исключив признак предварительного сговора, а также назначить более мягкое наказание, поскольку Бабенко А.А. активно способствовал раскрытию преступления.
В кассационной жалобе адвокат Иванчук И.И. в интересах Бурлакова Е.Н. с приговором не согласен. Указывает, что доказательств продажи наркотического средства Бурлаковым Е.Н., кроме показаний Бабенко А.А., нет. При этом сразу после проведения проверочной закупки Бабенко А.А. не говорил у кого приобрел наркотическое средство. Вывод суда о том, что у Бабенко А.А. не было оснований оговаривать Бурлакова Е.Н., противоречит установленным судом обстоятельствам. В ходе судебного разбирательства Бабенко А.А. подтвердил, что у него с Бурлаковым Е.Н. были конфликты, Бурлаков Е.Н. его избивал. Это подтвердили и допрошенные судом жители с.Самарка – И., А., К. Кроме того, Бабенко А.А. просил суд содержать его в зале отдельно от Бурлакова Е.Н. Экспертизой не установлена тождественность наркотических средств, изъятых 25.01.09 у закупщика и 13.02.09 в ходе обыска. Показания Бурлакова Е.Н. о том, что изъятое при обыске находившееся в ведре наркотическое средство он хранил для себя, не опровергнуты. Принадлежность Бурлакову Е.Н. иных изъятых при обыске наркотических средств не установлена. Они были изъяты в надворных постройках, куда был возможен доступ и других лиц; Бурлаков Е.Н. проживал в доме не продолжительное время. Бурлаков Е.Н. необоснованно осужден по ст. 222 ч.1 УК РФ, т.к. свидетель К. подтвердил, что это он принес ружье, чтобы показать Бурлакову Е.Н., а затем спрятал его во дворе дома Бурлакова Е.Н., но тот об этом не знал.
Защитник просит оправдать Бурлакова Е.Н. по ст. 222 ч. 1 УК РФ и ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ, переквалифицировав его действия со ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ на ст. 228 ч. 2 УК РФ и назначить минимальное наказание, применив положения ст. 73 УК РФ.
В кассационной жалобе и дополнениях осужденный Бурлаков Е.Н. приводит доводы, аналогичные доводам адвоката Иванчука И.И. Указывает, что между ним и Бурлаковым Е.Н. были неприязненные отношения, но суд не учел это. Контрольная закупка от 25.01.09 проведена с нарушением закона, т.к. технические средства не применялись; денежных средств у него не обнаружено. При рассмотрении дела судом нарушены требования уголовно-процессуального закона: после замены судей свидетели защиты и закупщик повторно не допрашивались, а их показания были оглашены. Просит приговор изменить по основаниям, изложенным в кассационной жалобе адвокатом Иванчуком И.И., а также отменить приговор, направив дело на новое рассмотрение в другой суд.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующему.
Из установленных судом обстоятельств дела, так как они изложены в описательно-мотивировочной части приговора, следует, что Бабенко А.А., договорился о продаже наркотического средства каннабиса (марихуаны) с «закупщиком», зная о наличии данного наркотического средства у его знакомого Бурлакова Е.Н., получил от «закупщика» деньги в сумме 2000 руб. для оплаты наркотического средства. Встретившись с Бурлаковым Е.Н., Бабенко А.А. вступил с ним в преступный сговор на сбыт наркотического средства, имеющегося у Бурлакова Е.Н., передал ему предварительно полученные от «закупщика» деньги, получив для сбыта пакет с наркотическим средством каннабисом (марихуанной), массой 123 г, который незаконно передал «закупщику», участвовавшему в проведении оперативно-розыскных мероприятиях.
Из показаний допрошенных свидетелей: Л., проводившего ОРМ и «закупщика», участвовавшего в «проверочной закупке», следует, что «закупщик» обратился к Бабенко А.А. с просьбой о приобретении наркотических средств и передал ему для этого деньги. При этом судом установлено, что разговор между Бабенко А.А. и Бурлаковым Е.Н. о сбыте наркотического средства состоялся после того, как Бабенко А.А. получил от «закупщика» деньги. Это не противоречит и показаниям самого Бабенко А.А., данным в ходе следствия и в судебном заседании, которые приняты судом в качестве доказательства. Таким образом, бесспорно установлено, что до обращения «закупщика» к Бабенко А.А. между Бабенко А.А. и Бурлаковым Е.Н. не было договоренности на сбыт наркотического средства. Действия Бабенко А.А. следует расценивать как соучастие в приобретении наркотического средства «закупщиком» и квалифицировать по ст. 33 ч.5, ст. 228 ч.2 УК РФ.
Из осуждения Бурлакова Е.Н. следует исключить квалифицирующий признак «по предварительному сговору группой лиц».
Доводы Бурлакова Е.Н. и адвоката Иванчука И.И. о непричастности Бурлакова Е.Н. к сбыту наркотического средства 25.01.09 являются необоснованными. Вина его подтверждается показаниями Бабенко А.А., оцененными в совокупности с другими обстоятельствами: хранение по месту жительства Бурлаковым Е.Н. в различных местах наркотического средства в особо крупном размере – каннабиса (марихуаны) общим весом 9018 г и масла каннабиса (гашишного масла) весом 14,40 г. Суд не усомнился в показаниях Бабенко А.А., оснований для оговора им Бурлакова Е.Н. судебная коллегия также не усматривает. Судом проверялось заявление Бурлакова Е.Н. о непричастности его к сбыту 25.01.09 в связи с отсутствием в селе, дана оценка показаниям свидетелей, допрошенных в подтверждение алиби. В приговоре приведены мотивы, по которым эта версия не может быть принята. О том, что изъятое при обыске наркотическое средство хранилось с целью сбыта свидетельствует его размер, а также то, что находилось оно в разных местах. Принадлежность всего изъятого наркотического средства Бурлакову Е.Н. сомнения не вызывает. Также обоснованным является осуждение Бурлакова Е.Н. по ст. 222 ч.1 УК РФ за хранение огнестрельного оружия и боеприпасов. Показания свидетеля К., на которого ссылается Бурлаков Е.Н., противоречивы и обоснованно отвергнуты судом.
Оперативно-розыскные мероприятий проведены с соблюдением требований закона, применение технических средств, о чем указывает в жалобе Бурлаков Е.Н., не является обязательным.
Нарушений закона, в том числе и права на защиту, влекущих безусловную отмену приговора, судом не допущено. Согласно протоколу судебного заседания, после замены одного из судей в связи с болезнью, отводов суду заявлено не было, судебное разбирательство было начато сначала. Оглашение после вступления в дело нового судьи показаний свидетеля под псевдонимом «закупщик», данных в судебном заседании 25.01.2010, не является нарушением закона, т.к. в судебном заседании это лицо было допрошено в присутствии обвиняемого и его защитника, в дальнейшем причина неявки свидетеля для повторного допроса была признана судом уважительной. Кроме того, показания этого свидетеля ни осужденными, ни защитниками не оспариваются. Показания свидетелей защиты К. и А., данные в судебном заседании 26.01.2010, оглашены судом по ходатайству защитника Бурлакова Е.Н. – адвоката Иванчука И.И. При обсуждении вопроса о необходимости вызова других свидетелей Бурлаков Е.Н. и адвокат Иванчук И.И. не поддержали ранее заявленное обвиняемым ходатайство и не возражали против окончания судебного следствия в их отсутствие.
Доводы кассационного представления о мягкости назначенного осужденным наказания удовлетворению не подлежат. Не влечет безусловной отмены приговора отсутствие в резолютивной части приговора ссылки на ст. 74 ч.5 УК РФ и ст. 71 УК РФ. Нарушений закона при сложении наказаний в виде лишения свободы и исправительных работ не допущено.
При назначении наказания Бабенко А.А. судебная коллегия учитывает характер содеянного, данные о личности, признание вины, раскаяние в содеянном, активное содействие раскрытию преступления и изобличению других участников преступления, наличие малолетнего ребенка. Поскольку отягчающие наказание обстоятельства отсутствуют, судебная коллегия полагает назначить Бабенко А.А. наказание с применением положений ст. 62 УК РФ.
Бурлакову Е.Н. по ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией статьи, оснований для применения положений ст. 64 УК РФ судебная коллегия не усматривает, а потому исключение квалифицирующего признака не влечет снижения наказания за содеянное. Бурлакову Е.Н. за другие преступления также назначено справедливое наказание. С учетом общественной опасности содеянного оснований для назначения условного осуждения не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Арсеньевского городского суда Приморского края от 06 апреля 2010 года в отношении Бабенко Анатолия Александровича и Бурлакова Евгения Николаевича изменить.
Действия Бабенко Анатолия Александровича переквалифицировать со ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (в ред. ФЗ № 162 от 08.12.03) на ст. 33 ч.5, ст. 70 УК РФ частично присоединить не отбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 96 Чугуевского района от 18.11.08 и назначить 5 лет 1 месяц лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Из осуждения Бурлакова Евгения Николаевича по ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (в ред. ФЗ № 162 от 08.12.03) исключить квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору». Считать его осужденным по ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (в ред. ФЗ № 162 от 08.12.03) к 8 годам лишения свободы без штрафа, по ст. 30 ч.1, ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (в ред. ФЗ № 162 от 08.12.03) к 8 годам лишения свободы без штрафа, по ст. 69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний – к 9 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставить без изменения.
Кассационные жалобы адвоката Иващенко В.М. и осужденного Бабенко А.А. удовлетворить. Кассационное представление государственного обвинителя Голохваст Г.А. удовлетворить частично. Кассационные жалобы адвоката Иванчука И.И. и осужденного Бурлакова Е.Н. оставить без удовлетворения.
Председательствующий Н.П. Чугункина
Судьи Г.И. Кудьявина
Ю.П. Левченко
Справка: Бабенко А.А. и Бурлаков Е.Н. содержатся в ФБУ ИЗ-25/1 г.Владивостока.