Судья Цветкова Т.Ф. Дело № 22-5118
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Владивосток 26 августа 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
председательствующего судьи: Ющенко А.Н.
судей: Винецкой Н.П. и Гороховой Л.Е.
при секретаре Долматовой И.С.
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя старшего помощника прокурора ЗАТО г.Фокино Шумиловских Е.В. и кассационную жалобу адвоката Матях Э.В. в защиту интересов осужденного Шрубенко А.В.
на приговор Фокинского городского суда Приморского края от 01 июля 2010 года, которым
Шрубенко Александр Валентинович, 09 мая 1980 года рождения, уроженец п.Путятин Шкотовского района Приморского края, со средним профессиональным образованием, женатый, имеющий двоих малолетних детей, работающий в МУП «Теплоэнерго» оператором, зарегистрированный и проживаюший в г.Фокино, ул.Комсомольская,8-30, ранее судимый:
* 09.07.2009 г. Находкинским городским судом Приморского края по ч.1 ст.228 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 10 месяцев,-
осужден
по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы. В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ условное наказание по приговору от 09.07.2009 г. отменено, по совокупности приговоров с применением правил ст.70 УК РФ к наказанию, назначенному по данному приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 09.07.2009 г. и окончательно назначено 1 год 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.
Заслушав доклад судьи Винецкой Н.П., выступление осужденного Шрубенко А.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы адвоката, мнение прокурора Зарецкой Н.А., поддержавшей доводы кассационного представления и просившей доводы кассационной жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия
установила:
Шрубенко А.В. осужден за то, что в августе 2009 г., находясь в лесном массиве в районе ул.Усатого в г.Фокино Приморского края, действуя умышленно, без цели сбыта, незаконно приобрел, сорвав в лесу один куст дикорастущей конопли, из листьев которой в тот же день в своей квартире по ул.Комсомольская,8 кв.30 г.Фокино, осознавая, что действует незаконно, изготовил наркотическое средство для личного употребления способом замачивания растения конопли в растворителе, последующего выпаривания жидкости и смешивания образовавшегося вещества с табаком. Часть изготовленного наркотического средства – смесь табака с маслом каннабиса (гашишным маслом) Шрубенко лично употребил, а остальное количество смеси - 2,044 грамм, в крупном размере поместил в бумажный сверток и незаконно без цели сбыта хранил в кармане своей дубленки для личного употребления, до 12 февраля 2010 года.
В судебном заседании Шрубенко А.В. вину не признал.
В кассационной жалобе адвокат Матях Э.В. в защиту интересов осужденного Шрубенко А.В. просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. Указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, суд необоснованно не признал добровольную выдачу наркотических средств, факт добровольной выдачи предшествовал досмотру, что отражено в протоколе личного досмотра. Суд не учел того, что поводом проведения личного досмотра явилось обращение Шрубенко к сотрудникам милиции с заявлением о наличии у него при себе наркотических средств, данный факт подтвердили свидетели ФИО9 и ФИО8 и об этом свидетельствует протокол личного досмотра. Суд не привел доказательств того, что Шрубенко не имел возможности распорядиться наркотическими средствами иным способом. Судом дана необоснованная оценка законности действий сотрудников милиции, поскольку не учтено, того, что они не имели поручения на производство подобных действий, осуществляли личный досмотр во внеслужебное время. Кроме этого, протокол личного досмотра и протокол изъятия вещей и документов являются недопустимыми доказательствами, поскольку имеют дописки, сделанные уже после их оформления и в отсутствие понятых. Так же в данных протоколах не указано что именно, в каком виде и количестве, в какой упаковке и каким способом было изъято. НЕ опровергнуты показания Шрубенко о том, что второй понятой был приглашен уже после фактической выдачи им наркотиков. В связи с тем, что свидетель ФИО10 не был допрошен в суде, участники процесса были лишены возможности проверить его показания на предмет допустимости и достоверности. На листе №3 приговора неверно изложены показания Шрубенко, данные им в суде относительно обстоятельств добровольной выдачи.
В кассационном представлении государственным обвинителем старшим помощником прокурора ЗАТО г.Фокино Шумиловских Е.В. поставлен вопрос об изменении приговора. Полагает, что необходимо исключить из описательной части приговора указание на наличие в действиях Шрубенко А.В. рецидива преступлений, поскольку в силу ч.4 ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если условное осуждение не отменялось и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, кассационного представления, заслушав участников процесса, судебная коллегия не находит оснований к отмене приговора, но полагает его подлежащим изменению.
Вывод суда в приговоре о виновности Шрубенко А.В. в совершении им вышеназванного преступления соответствует материалам дела и основан на всесторонне и полно исследованных доказательствах.
Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, собраны с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, оснований сомневаться в их законности не имеется, при этом они согласуются между собой, признаны допустимыми, достоверными, каких-либо противоречий в них судом не установлено и свидетельствуют в своей совокупности о совершении осужденным вышеуказанного преступления.
Такими доказательствами являются: показания Шрубенко А.В., данные им в ходе дознания ( в присутствии адвоката); показания свидетелей ФИО9 и ФИО8 – сотрудников ОВД ЗАТО г.Фокина, производивших задержание Шрубенко А.В. и его личный досмотр, в ходе которого было изьято наркотическое средство; показания свидетеля ФИО7, участвовавшего в качестве понятого при изьятии у Шрубенко А.В. наркотического средства; заключение экспертизы вещественных доказательств (наркотических веществ); протоколы личного досмотра и изьятия у Шрубенко А.В. наркотического средства.
Квалификация действий Шрубенко А.В. является верной.
Довод кассационной жалобы о том, что суд необоснованно не признал в действиях Шрубенко А.В. добровольную выдачу наркотических средств, является несостоятельным.
Согласно п. 19 постановления Пленума ВС РФ № 14 от 15.06.2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», добровольная выдача наркотических средств возможна при наличии двух условий: добровольной сдачи лицом наркотических средств и его активных действий, способствовавших раскрытию преступления.
По смыслу закона, добровольная сдача наркотических средств означает выдачу лицом таких средств представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.
При этом, согласно Примечания 1 к ст.228 УК РФ, не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, изьятие указанных средств при задержании лица, а так же при производстве следственных действий по их обнаружению и изьятию.
Как следует из показаний свидетелей ФИО9 и ФИО8, 12.02.2010 года они участвовали в специализированных рейдовых мероприятиях согласно приказа ОВД, увидели идущего незнакомого молодого человека, который постоянно оборачивался по сторонам, в связи с чем, ими было принято решение о его досмотре на предмет наличия запрещенных предметов. На вопрос куда он идет, ответил, что домой. На вопрос о наличии запрещенных веществ, парень ответил утвердительно, после чего были приглашены понятые.
Данные показания свидетельствуют о том, что намерения выдать наркотическое средство у Шрубенко А.В. не было, изьятие наркотических средств происходило при задержании Шрубенко А.В. сотрудниками милиции и опровергают довод жалобы о том, что поводом для проведения личного досмотра Шрубенко явилось его заявление, обращенное к сотрудникам милиции о наличии у него при себе наркотических средств, которые он желает добровольно выдать.
При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Шрубенко А.В. не имел намерений сдать наркотические средства добровольно. Данный факт так же подтверждается показаниями Шрубенко А.В., данными, как в ходе дознания, так и в суде о том, что если бы сотрудники милиции не остановили его или были бы одеты в форму, он бы их обошел и использовал бы наркотическое средство для личного употребления.
Учитывая обстоятельства, при которых произошло изьятие наркотических средств, у Шрубенко А.В. отсутствовала реальная возможность при его задержании распорядиться иным образом имевшимся при нем наркотическим средством.
В связи с чем, оснований говорить о том, что в действиях Шрубенко А.В. усматривается добровольная выдача наркотических средств, не имеется.
Довод кассационной жалобы о незаконности действий сотрудников милиции, поскольку те были в гражданской одежде, не имели полномочий на производство подобных действий, необоснован.
Судом первой инстанции обоснованно указано, что сотрудники милиции действовали в соответствии с приказами руководства. Так, в соответствии с приказом начальника ОВД ЗАТО г.Фокино от 26.01.2010г. №21 было предписано 12.02.2010 года проведение на территории обслуживания ОВД специализированных рейдовых мероприятий по профилактике ДТП, выявлению лиц, находящихся в розыске, а также лиц, употребляющих, распространяющих наркотикосодержащие вещества и другие мероприятия направленные на охрану общественного порядка (форма одежды – гражданская). Согласно постовой ведомости на 12.02.2010 г., определена расстановка патрульно-постовых нарядов и указаны в качестве участников рейда ФИО9 и ФИО8
Протоколы личного досмотра и изъятия вещей и документов, составлены согласно действующему законодательству и признаны судом допустимыми доказательствами. Имевшиеся в данных документах дописки (дописано слово «глянцевый» и фамилия лица, составлявшего протокол) не влекут признание данных документов недопустимыми доказательствами, поскольку являются несущественными. Все юридически значимые обстоятельства в данных документах изложены.
Довод в жалобе о том, что второй понятой был приглашен уже после того, как наркотическое средство было выдано, ничем не подтвержден. Кроме того, как следует из показаний свидетелей, допрошенных в судебном заседании - сотрудников милиции Берестенева Н.С. и ФИО8, свидетеля ФИО7, участвовавшего в качестве понятого, при изьятии наркотического средства присутствовали оба понятых.
Утверждение в жалобе о том, что участники процесса были лишены возможности проверить показания свидетеля ФИО10 (второго понятого) на предмет допустимости и достоверности, поскольку тот не был допрошен в суде, не состоятельно. Ни Шрубенко А.В., ни его адвокатом не заявлялось в суде ходатайств о вызове данного свидетеля для допроса, дополнений к судебному следствию у них не имелось, при этом они полагали возможным рассмотреть дело в отсутствие свидетеля ФИО10 (протокол судебного заседания,л.д.212, 219). Кроме того, показания свидетеля ФИО10, как доказательство обвинения, судом в приговоре не приведены.
Показания Шрубенко А.В., данные им в суде, в приговоре изложены верно, о чем свидетельствует протокол судебного заседания. Замечаний на протокол судебного заседания участниками процесса, не подавалось.
При назначении вида и меры наказания судом были исследованы все данные о его личности, учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления: по месту работы характеризуется положительно, по месту жительства посредственно, совершил преступление в период условного осуждения за аналогичное преступление.
Обстоятельствами, смягчающими наказание суд признал наличие малолетних детей и находящейся в состоянии беременности жены.
Судом так же правильно применены требования ст.ст.74 ч.5, 70 УК РФ.
Вместе с тем, приговор подлежит изменению по доводам кассационного представления.
В соответствии с требованиями ч.4 ст.18 УК РФ, при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если условное осуждение не отменялось и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.
Как следует из материалов дела, Шрубенко А.В. осужден 09.07.2009 года Находкинским городским судом Приморского края по ч.1 ст.228 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 10 месяцев.
Условное осуждение по данному приговору не отменялось и Шрубенко А.В. не направлялся для отбывания наказания в места лишения свободы.
При таких обстоятельствах судом необоснованно в качестве отягчающего наказание обстоятельства признан рецидив преступлений, в связи с чем, указание на рецидив подлежит исключению, а назначенное наказание снижению.
В суде кассационной инстанции Шрубенко А.В. приобщено свидетельство о рождении 07.07.2010 года дочери. Вместе с тем, судом уже было признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у него малолетних детей и нахождение в состоянии беременности жены. Данные обстоятельства были учтены судом при назначении вида и размера наказания.
Каких-либо нарушений требований уголовно-процессуального закона в ходе предварительного расследования и в судебном заседании, которые бы могли повлечь безусловную отмену приговору, судом не установлено и из обстоятельств дела не усматривается.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Фокинского городского суда Приморского края от 01 июля 2010 года в отношении Шрубенко Александра Валентиновича – изменить:
исключить из мотивировочной части приговора указание на отягчающее обстоятельство – рецидив преступлений,
снизить назначенное Шрубенко А.В. наказание по ч.1 ст.228 УК РФ до 10 месяцев лишения свободы, по правилам ст.70 УК РФ снизить до 1 года 1 месяца лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Матях Э.В. – оставить без удовлетворения.
Кассационное представление - удовлетворить.
Председательствующий: А.Н. ЮщенкоСудьи: Л.Е. Горохова
Н.П.Винецкая
Справка: осужденный Шрубенко А.В. на свободе.