Судья Хвостова Н.А. дело № 22-4904/10
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владивосток 23 августа 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
председательствующего судьи Ижко С.А.,
судей: Корольковой И.В., Радул Л.И.
при секретаре Шерстобитовой М.С.
рассмотрела в судебном заседании уголовное дело с кассационной жалобой адвоката Ярошенко А.В. в интересах осужденного Ганеева С.В., кассационной жалобой осужденного Ганеева С.В. на приговор Хорольского районного суда Приморского края от 29 июня 2010 года, которым
Ганеев Сергей Валерьевич, 27 января 1985 года рождения, уроженец дер. Акуди Бирского района Башкирской АССР, гражданин РФ, башкир, владеющий русским языком, имеющий неполное среднее образование, холостой, незанятой, военнообязанный, ранее судимый:
- 13 января 2009 года Хорольским районным судом Приморского края по ст. 228 ч.2 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года,
осужден по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (преступление от 13.08.2009 года) к 8 годам лишения свободы без дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без дополнительного наказания в виде штрафа;
по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (преступление от 10.11.2009 года) к 5 годам лишения без штрафа;
по ст. 30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы без дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без дополнительного наказания в виде штрафа;
по ст. 232 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы. В соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ, путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений назначено Ганееву С.В. наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы без дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа. В силу ст. 74 ч.5 УК РФ условное осуждение по приговору Хорольского районного суда от 13.01.2009 года отменено, в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по указанному приговору окончательно определено наказание в виде 9 лет лишения свободы без дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Корольковой И.В., пояснения адвоката Ярошенко А.В. поддержавшего доводы жалобы, пояснения осужденного Ганеева С.В. посредством видеоконференц-связи, поддержавшего кассационные жалобы, мнение прокурора Чухиль А.А., полагавшей возможным принять отзыв кассационного представления, кассационные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Ганеев С.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный 13.08.2009 года в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;
за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный 10.11.2009 года в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;
за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;
за содержание притона для потребления наркотических средств.
Преступления совершены, при обстоятельствах изложенных в приговоре.
В судебном заседании Ганеев С.В. вину не признал полностью.
В кассационной жалобе адвокат Ярошенко А.В. в защиту интересов осужденного Ганеева С.В. просит приговор и постановление от 07.062010 года об отказе в удовлетворении ходатайства об исключении доказательств и отказе в удовлетворении ходатайства о назначении комплексной психолого-психиатрической экспертизы свидетеля ФИО12 отменить, Ганеева С.В. оправдать. Так при проведении ОРМ «Проверочная закупка» в отношении Ганеева С.В. закупщик «ФИО14», согласно его показаниям, использовал мобильный телефон для связи с Ганеевым С.В., однако документально не отражено использование сотового телефона и не приобщена в качестве доказательства распечатка телефонных переговоров между «ФИО14» и Ганеевым С.В., что вызывает сомнение в проведении ОРМ в отношении Ганеева. В материалах дела отсутствует постановление о признании и приобщении в качестве доказательств результатов ОРМ к материалам уголовного дела. Усматривает в действиях сотрудников Уссурийского МРО провокацию. При проведении сотрудниками Уссурийского МРО УФСКН РФ по ПК ОРМ «Проверочная закупка» не использовались технические средства (аудиозапись и видеозапись), в связи с чем возникает сомнение в проведении проверочных закупок 13.08.2009 года и 10.11.2009 года. Нарушен процессуальный закон об эпизодическом использовании граждан в качестве понятых. Так же в нарушение закона следователь вынес постановление о производстве обыска (выемки) в случаях не терпящих отлагательств, следователь при проведении обыска не присутствовал. В качестве понятого при проведении обыска был привлечен ФИО11, который состоит на учете у врача психиатра в связи с заболеванием головного мозга, однако по ходатайству стороны обвинения, несмотря на возражение стороны защиты его показания были оглашены в судебном заседании. В качестве доказательств по делу в нарушение уголовно-процессуального права положены показания зашифрованных свидетелей ФИО10, ФИО9, ФИО8, которые, по мнению адвоката, являются в соответствии со ст. 75 УПК РФ недопустимыми доказательствами. В нарушение ст. 15 УПК РФ суд, вопреки возражениям стороны защиты огласил показания свидетеля ФИО7 Судом не опровергнуты доводы Ганеева о том, что он курил наркотические средства с ФИО22 и тот оставил и подбросил наркотические средства Ганееву. Вызывают сомнение доказательства, подтверждающие содержания притона Ганеевым.
В возражениях прокурор Хорольского района Грицун М.Ю. находит кассационную жалобу адвоката Ярошенко А.В. не подлежащей удовлетворению. Так требования допустимости, сформулированные в ст. 75, 89 УПК РФ не применимы к получаемым в процессе ОРМ фактическим данным. При производстве ОРМ в отношении Ганеева С.В. требования ФЗ «Об оперативной розыскной деятельности» не нарушены. В части законности проведения обыска по месту проживания Ганеева имеется постановление Уссурийского городского суда. Ст.196 п. 3,4 УПК РФ определены случаи назначения судебной психиатрической и судебной психологической экспертиз в отношении участников судопроизводства, в числе указанных лиц свидетелей нет.
В кассационной жалобе осужденный Ганеев С.В. не согласен с приговором, просит его отменить, дело направить на новое рассмотрение. Указывает, что им и его защитником в судебном заседании заявлялись ходатайства об исключении собранных доказательств по делу, проведении комплексной психолого-психиатрической экспертизы в отношении свидетеля ФИО11, однако данные ходатайства не были рассмотрены, а указанные в ходатайстве доказательства были признаны допустимыми. Считает, что разрешение указанных ходатайств в совокупности с обстоятельствами по делу подтвердили нарушения и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам по делу.
В возражениях прокурор Хорольского района Грицун М.Ю. просит кассационную жалобу осужденного Ганеева С.В. оставить без удовлетворения, поскольку оснований для ее удовлетворения не имеется. Суд полно и всесторонне рассмотрел заявленные ходатайства и обоснованно отказал в их удовлетворении.
Проверив материалы дела, выслушав участвующих лиц, кассационные жалобы, возражения, судебная коллегия не находит оснований, влекущих отмену либо изменение приговора.
Обстоятельства дела исследованы судом полно, всесторонне и правильно установлены в приговоре.
Вывод суда о виновности Ганеева С.В. в совершении инкриминируемых преступлений обоснован исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами.
Так, будучи допрошенным в присутствии защитника в ходе предварительного следствия л.д. 113-115), Ганеев показал, что наркотики не сбывал, однако бесплатно «угощал» ими знакомых, которые приходили к нему в гости; обнаруженную при обыске 13.11.2009 года купюру достоинством 50 рублей получил от ФИО21 с целью приобретения растворителя и приготовления наркотика «химка».
Свидетель ФИО14 показал, что приобретал в ходе ОРМ «Проверочная закупка» наркотическое средство «химку» у Ганеева в августе и в ноябре 2009 года.
Свидетели ФИО15 и ФИО7, принимавшие участие в качестве понятых при проведении ОРМ «Проверочная закупка», в ходе судебного заседания подтвердили факт приобретения наркотических средств закупщиком ФИО14 у Ганеева 13.08.2009 года, 10.11.2009 г.
Показания свидетелей ФИО20, ФИО14, ФИО15, ФИО7, ФИО19, ФИО18, ФИО17, ФИО16 согласуются между собой, дополняют друг друга, подтверждаются письменными материалами дела, в том числе протоколом обыска от 13.11.2009 года л.д. 96-103), заключениями экспертиз № 981 от 24.11.2009 года, № 997 и 998 от 19.11.2009 года л.д. 148-150, 154-156 соответственно).
Постановлением Уссурийского городского суда от 14.11.2009 года л.д. 106) производство обыска в жилище Ганеева С.В. 13.11.2009 года было признано законным, в связи с чем изложенные в кассационной жалобе доводы о нарушении уголовно-процессуального закона при проведении обыска в жилище Ганеева С. В. следует признать необоснованными.
Все доводы кассационной жалобы адвоката о недопустимости доказательств, приведенных в приговоре, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции. По ходатайству о признании недопустимыми доказательствами протоколов следственных действий, протоколов допросов свидетелей, материалов ОРМ судом принято мотивированное основанное на законе решение л.д. 93-98 т. 2). Приведенные в постановлении выводы судебная коллегия находит убедительными.
Доводы кассационной жалобы осужденного о том, что ходатайства о признании доказательств не допустимыми, о назначении в отношении свидетеля ФИО11 психолого-психиатрической экспертизы судом не рассмотрены, противоречат материалам дела. Выводы суда, изложенные в постановлении об отказе в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы в отношении свидетеля ФИО12 основаны на законе, судебная коллегия находит их убедительными.
Безосновательным является довод жалобы адвоката о том, что у свидетеля ФИО11 имеется заболевание головного мозга. Показания данного свидетеля оглашены в судебном заседании в установленном законом порядке л.д. 77-78).
Судебная коллегия соглашается с выводами суда, изложенными в постановлении об отказе в удовлетворении ходатайства о признании доказательств недопустимыми, заявленного адвокатом в судебном заседании. Постановление мотивировано и является обоснованным.
Доводы о том, что наркотические средства, изъятые при обыске в жилище Ганеева С.В., могли быть оставлены или подброшены Вакула Романом были предметом обсуждения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в приговоре.
Выводы суда о виновности Ганеева С.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 232 УК РФ являются обоснованными, подтверждаются показаниями свидетелей ФИО10, ФИО9, допрошенных в судебном заседании. Оснований сомневаться в достоверности показаний доказанных свидетелей не установлено.
Судебная коллегия не находит оснований для признания незаконными проведенных в отношении Ганеева С.В. оперативно-розыскных мероприятий в форме проверочных закупок и их результатов. Право сотрудников правоохранительных органов проводить в рамках оперативно-розыскной деятельности проверочные закупки, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств, предупреждения, пресечения преступлений, предусмотрено п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". В соответствии со ст. 8 названного Закона указанные мероприятия в отношении Ганеева С.В. были проведены на основании постановлений, имеющихся в материалах уголовного дела. Доводы кассационной жалобы адвоката о том, что в отношении Ганеева С.В. имела место провокация, не обоснованны.
Наказание Ганееву С.В. назначено в соответствии с требованиями закона, исходя из характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, и является справедливым.
Нарушений закона влекущих отмену, либо изменение приговора, по делу не допущено.
До начала рассмотрения дела от прокурора Хорольского района Грицун М.Ю. поступило заявление об отзыве кассационного представления.
По смыслу ст. 359 УПК РФ прокурор, принесший кассационное представление, вправе отозвать его до начала судебного заседания кассационной инстанции.
Судебная коллегия полагает возможным принять отказ от кассационного представления.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Хорольского районного суда Приморского края от 29 июня 2010 года в отношении Ганеева Сергея Валерьевича оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Ярошенко А.В. в интересах осужденного Ганеева С.В., кассационную жалобу осужденного Ганеева С.В. - без удовлетворения.
Кассационное производство по кассационному представлению прекратить.
Председательствующий: С.А. Ижко
Судьи: Л.И. Радул
И.В. Королькова
Справка: осужденный Ганеев С.В. содержится в СИЗО 25/2 г.Уссурийск.