Судья Васильев К.Н. Дело № 22-5539
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Ег. Владивосток 14.09.2010 год.
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
Председательствующего Чугункиной Н.П.
Судей Маругина В.В. Гороховой Л.Е.
при секретаре Шерстобитовой М.С.
рассмотрела в судебном заседании с участием адвоката Горборуковой Т.В. кассационное представление прокурора Хасанского района Приморского края Титова А.Н., кассационную жалобу адвоката Горборуковой Т.В. на приговор Хасанского районного суда Приморского края от 27.07.2010 года, которым
ФИО8, Дата обезличена года рождения, уроженец ..., ..., образование неполное среднее, женат, имеющий малолетнего ребенка Дата обезличена, работающий ООО «...» докером – механизатором, проживающий по адресу: ..., ...16, судимый: 22.09.08 Хасанским районным судом Приморского края по ст.111 ч.1, ст.158 ч.2 п. «в», ст.69 ч.3, ст.73 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев, |
осужден по перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества" target="blank" data-id="36317">ст.228 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы.
На основании ст.74 ч.5 УК РФ условное осуждение по приговору от 22.09.08 отменено. В соответствии со ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору от 22.09.08 и окончательно назначено 4 года лишение свободы с отбыванием наказания в колонии – поселения.
Заслушав доклад судьи Гороховой Л.Е., мнение прокурора Дубровина С. А., полагавшего приговор отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
ФИО8 осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Преступление совершено 10.04.2010 в Хасанском районе при обстоятельствах, изложенных в описательно – мотивировочной части приговора.
В судебном заседании ФИО8 вину в инкриминируемом ему деянии признал в полном объеме.
В кассационной жалобе адвокат Горборукова Т.В. указывает на отмену приговора, поскольку судом нарушены уголовно – процессуальные нормы, а именно нарушено право на защиту при производстве дознания;
в суде ФИО8 показал, что реально защитник ему предоставлен и не был, хотя с начала следственных действий – 17.04.10, даты привлечения в качестве подозреваемого – дознаватель сказала, что его защитником будет адвокат Шинкевич В.Г., фактически следственные действия проведены в отсутствие адвоката, которого дознаватель не предоставила ФИО8, сославшись на то, что адвокат сейчас занят в процессе и не может подойти;
в материалах дела отсутствует постановление об оплате труда адвоката, что является доказательством отсутствия его на следственных действиях;
при изучении материалов дела обнаружилось, что ФИО8 до её вступления в процесс был допрошен только один раз у дознавателя, а именно 17.05.10, но ему в этот же день были предложены к подписанию и протокол с заключением экспертизы от 14.05.10 и протокол о ее назначении с вопросами, в связи с чем нарушено право ФИО8 знакомиться с протоколом о назначении судебной экспертизы, ставить вопросы эксперту;
от услуг адвоката Шинкевич ФИО8, якобы, отказался в один день 17.05.10 г. в обвинительном акте указано, что адвокат Шинкевич принимал участие во всех следственных действиях с ФИО8; согласно закону следователь должен обеспечить участие защитника в уголовном процессе и в случает отказа от помощи такового, но вне зависимости от того, останется ли в уголовном процессе защитник или нет, обязан рассмотреть и разрешить каждое заявление подозреваемого об отказе от защитника;
она просила суд обратить внимание на показания свидетеля ФИО11, дать им оценку и сопоставить с показаниями ФИО8, признать доказательства вины ФИО8 недопустимыми, поскольку к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого в ходе досудебного производства по делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от него, и не подтвержденные подозреваемым в суде;
в приговоре суд не дал этим обстоятельствам оценки: мотивированно не указано, почему суд не согласен с доводами подозреваемого и защиты;
суд указал, что в действиях ФИО8 присутствует рецидив преступлений, что не правильно, поскольку ранее ФИО8 был осужден условно;
то, что ФИО8 изменил показания, желая облегчить свое положение, суд не дал оценку;
суд не проанализировал показания сотрудника ГАИ ФИО11, чьи показания подтверждают показания ФИО8, не была дана оценка показаниям подсудимого и защиты о нарушении дознавателем прав ФИО8 на защиту, указал, что ФИО8 сам, без принуждения отказался от защиты; показания свидетеля ФИО11 подтверждают, что ФИО8 этот сверток нашел уже в автобусе;
в основу приговора положены недопустимые доказательства, так как измененные показания ФИО8 в суде, не опровергнуты ни судом, ни обвинением, не установлены время, место, способ содеянного, событие преступления, виновность, форма вины, мотивы, обстоятельства исключающие преступление и наказуемость деяния;
не указано, по каким мотивам суд отверг показания ФИО8, данные в суде.
В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора, поскольку судом в нарушение требований закона в качестве отягчающего обстоятельства указан рецидив преступления;
при вынесении предыдущего приговора ФИО8 был осужден к 4 годам лишения свободы условно, таким образом, окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть назначено в соответствии с требованиями ст.70 УК РФ более 4-х лет.
В суде кассационной инстанции адвокат указала, что о дне рассмотрения судом кассационной инстанции осужденный уведомлен, однако, находится на работе, поддержала доводы кассационной жалобы и указала, что приговор подлежит отмене в связи с нарушением права на защиту.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, кассационного представления, судебная коллегия считает, что приговор подлежит отмене в связи с нарушением уголовного закона.
Установлено, что преступление по настоящему приговору осужденный совершил в период условного осуждения по предыдущему приговору Хасанского районного суда Приморского края от 22.09.08.
При назначении окончательного наказания суд не в полной мере учел требования ч. 4 ст. 70 УК РФ, согласно которым окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и не отбытой части наказания по предыдущему приговору суда.
Кроме того, судом не учтено, что при признании рецидива преступлений не учитывается судимость за преступление, осуждение за которые признавалось условным.
При новом судебном рассмотрении суду первой инстанции следует учесть замечания, выявленные судебной коллегией, дать оценку доводам жалобы адвоката и вынести законное, обоснованное, мотивированное и справедливое решение.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Хасанского районного суда Приморского края от 27.07.2010 в отношении ФИО8 отменить.
Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
Кассационную жалобу адвоката Горборуковой Т.В. удовлетворить частично, кассационное представление прокурора удовлетворить.
Председательствующий Н.П. Чугункина
Судьи В.В. Маругин
Л.Е. Горохова
Справка:
ФИО8 проживает в ...