Судья Чайковская М.А. Дело № 22-5998
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владивосток 5 октября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Будаева В.И.
судей Винецкой Н.П., Гороховой Л.Е.
при секретаре Шерстобитовой М.С.
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Нурматова Ж.Т.(основную и дополнительные), адвоката Любошенко Л.Ф., защитника Жаркенова С.А., возражения на кассационные жалобы государственного обвинителя Алексовой А.В., на приговор Кировского районного суда Приморского края от 13 августа 2010 года, которым Нурматов Жакыпбек Ташмаматович, 01.03.1988 года рождения, уроженец п. Чаувай Фрунзенского района Киргизской ССР, русским языком владеющий, гражданин РФ, образование среднее, холостой, военнообязанный Кировским РВК Приморского края, не работающий, зарегистрированный и проживающий: с. Авдеевка Кировского района Приморского края, ул. Центральная, д.52 «а», кв.1, не судимый,
осужден по ст. 30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 10 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа;
по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 10 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа.
На основании ст. 69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно определено наказание Нурматову Ж.Т. в виде лишения свободы на срок 12 лет без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Постановлено взыскать с Нурматова Ж.Т. 895 рублей 12 копеек расходов по оплате труда адвоката Сальниковой Н.В. на предварительном следствии, 1909 рублей 64 копейки расходов по оплате труда адвоката Любошенко Л.Ф., а всего 2804 рубля 47 копеек.
Кассационное представление государственного обвинителя Алексовой А.В. отозвано до начала судебного заседания.
Заслушав доклад судьи Будаева В.И., выступление осужденного Нурматова Ж.Т. поддержавшего доводы кассационных жалоб с применением видеоконференцсвязи, адвоката Любошенко Л.Ф. поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Зиновьевой Н.В. полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Нурматов Ж.Т. осужден за два покушения на незаконный сбыт наркотических средств совершенный в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от этого лица обстоятельствам.
Как следует из приговора, преступления Нурматовым Ж.Т. совершены 17.02.2010 года, 26.02.2010 года, по адресу: Приморский край Кировский район с. Авдеевка, ул. Центральная, 52 «а», при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
В судебном заседании Нурматов Ж.Т. вину по предъявленному ему обвинению не признал.
В кассационной жалобе (основной и дополнительных), осужденный Нурматов Ж..Т. с приговором не согласен, поскольку судом не были рассмотрены по существу заявленные стороной защиты ходатайства о вызове свидетелей Воробьева, Попова, Бакшеева, Соколова, которые могли бы подтвердить его непричастность к сбыту наркотических средств, чем, по его мнению, нарушено право на защиту. Место, время, способ и другие обстоятельства приобретения у него наркотического средства, в ходе уголовного судопроизводства не установлены, однако положены в основу приговора. Его действия не могут рассматриваться как совокупность преступлений, поскольку образуют единое продолжаемое преступление. Судом не учтены противоречия, в показаниях свидетелей обвинения данных на предварительном следствии и в судебном заседании. Просит исключить из его действий квалифицирующий признак «сбыт». Не верно указано в протоколе судебного заседания его образование 9 классов, вместо имеющегося 11 классов, кроме того задаваемые им свидетелям обвинения вопросы занесены в протокол судебного заседания не полном объёме. По эпизоду от 17.02.2010 года указанна масса наркотического средства составила 643 грамма. Находящегося в 3-х литровой банке, а по эпизоду от 26.02.2010 года 1586 грамм находящееся как утверждают участники ОРМ в полимерном пакете, хотя на суде свидетель Кошелев пояснил, что было 2 литра. Считает не понятным, что 3-х литровая банка масса которой составляет 643 грамма, весит меньше чем 2-х литровая банка массой 1586 грамм. Полагает, что никакого ОРМ в отношении него не проводилось, Соколов просто документировал факт передачи наркотических веществ, которые ему не принадлежат, так как Соколов является потребителем наркотиков и находится под влиянием сотрудников наркополиции, не желая попадать в тюрьму, выполняет указания сотрудников наркоконтроля. Судом не учтены обстоятельства того, что он ни разу не привлекался к уголовной и административной ответственности, характеризуется по месту жительства положительно, признал свою вину в хранении наркотических средств, которые ему не принадлежат. Просит приговор суда отменить.
В кассационной жалобе адвокат Любошенко Л.Ф. не соглашаясь с приговором указывает, что в нарушение ст. 56 УПК РФ закупщик «Глубокий» участвуя в ОРМ по эпизоду закупки от 17.02.2009 года и допрошенный в качестве свидетеля, выступал в роли закупщика в ОРМ от 26.02.2009 года, но под другим псевдонимом – «Кошелев», несмотря на то, что для Нурматова это одно и то же лицо – С. Свидетели Ш. и А., допрошенные по проведению ОРМ от 17.02.2009 года, также вновь участвуют в ОРМ от 26.02.2009 года, что также не соответствует закону. В данном случае имеет место склонение к совершению преступления лица, не обнаружившего преступных намерений, поскольку именно Соколов И. предложил на хранение пакеты с наркотиками и выдал их себе как сбыт. Данных, свидетельствующих о том, что Нурматов имел умысел на незаконный оборот наркотиков, оперативники не имели, не располагали данными о проведении Нурматовым каких-либо подготовительных действий, необходимых для сбыта наркотиков. Отсутствует прослушивание телефонных переговоров, скрытое видеонаблюдение и другие материалы, подтверждающие преступную деятельность Нурматова и дающие основания для проведения ОРМ. Не согласен с отказом суда в удовлетворении ходатайств об исключении из числа доказательств актов проведения ОРМ «проверочная закупка» от 17.02.2009 года, а также от 26.02.2009 года как недопустимых доказательств, полученных с нарушением закона. На постановлении о проведении проверочной закупки отсутствует регистрационный номер и печати секретной части канцелярии, отсутствуют реквизиты Управления УФСКН. Суд отказал стороне защиты в получении номера указанного документа. Считает, что Аб. не имел законных оснований для проведения «проверочной закупки». Все участники проведенного ОРМ «проверочная закупка» от 17.02.2009 года понятые А., Ш., закупщик «Глубокий», оперуполномоченный Аб., уже являлись свидетелями обвинения по уже возбужденному уголовному делу, в соответствии со ст. 56 УПК РФ приобрели статус свидетелей, в последующем не имели права принимать участие в проведении оперативных действий 26.02.2009 года. На видеозаписях отсутствует звук, что ставит под сомнение допустимость их как вещественных доказательств. Просит исключить из числа доказательств акты проведения ОРМ «проверочная закупка» от 17.02.2009 года, от 26.02.2009 года, постановления о проведении ОРМ от 17.02.2009 года, от 26.02.2009 года, постановления о проведении проверочных закупок л.д.17 ил.д.60), постановления о признании приобщения видеозаписи в качестве доказательств по делу л.д.174-175). Отказывая в удовлетворении ходатайства о допросе свидетелей защиты Попова, Воробьева и Бакшеевой, суд нарушил права Нурматова на защиту, так как данные свидетели могли бы подтвердить версию подсудимого о том, что Соколов И. спровоцировал Нурматова на хранение пакетов с наркотиком, а в дальнейшем выдал возврат наркотиков как сбыт. Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.
В кассационной жалобе защитник Ж. указывает, что вывод суда об умысле Нурматова Ж.Т. на сбыт, основан на предположениях. В действиях Нурматова Ж.Т. обстоятельства незаконного приобретения наркотических средств в особо крупном размере не установлены. Деньги, которые передал ему Соколов, Нурматов воспринимал как материальное вознаграждение за оказанную Соколову услугу. Какие-либо доказательства, указывающие на то, что Нурматов до 17.02.2009 года, предпринимал попытки сбыта либо сбыта наркотиков, материалы уголовного дела не содержат. Суд нарушая право на защиту Нурматова, не исследовал все представленные доказательства по делу, хотя вещественные доказательства поступили в суд с делом. Мнение участников процесса по исследованию вещественных доказательств судом не выяснялось. На диске аудиозвук отсутствует. В приговоре не указано о критическом отношении защиты к обвинению. Свидетели защиты: Бакшеев, Воробьев, Попов, Кравцов остались не допрошенными. Судом не дана оценка доводам защиты об отсутствии у оперативного органа законных оснований проведения ОРМ «проверочная закупка». Суд не учел, что денежные средства, используемые в ОРМ, были не личные деньги Аб. или Глубокого-Кошелева, которые взялись ни откуда и ушли в никуда. Все участники проведенного ОРМ «проверочная закупка» от 17.02.2009 года понятые А., Ш., закупщик Глубокий-Кошелев, оперуполномоченный МРО Аб. уже являлись свидетелями обвинения по уже возбужденному 23.02.2010 года уголовному делу, и не имели права принимать участие в проведении последующих оперативных действиях, которые в соответствии с постановлением о предоставлении результатов ОРД поступили следователю Епишину нал.д.55 от 01.03.2010 года. Допрошенные свидетели А. и Ш. в суде сообщили, что регулярно, привлекаются оперативными сотрудниками для участия понятыми, в связи с чем к их показаниям следует отнестись критически, кроме того их показания совпадают дословно. Кроме того, в кассационной жалобе приводятся доводы аналогичные тем, что приведены в кассационных жалобах осужденного и его адвоката.
. В процессе исследования и передаче вещества от эксперта Козлова к следователю отсутствовали понятые. Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.
В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Алексова А.В., с доводами жалоб не согласна, считает их несостоятельными, и не подлежащими удовлетворению.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Нурматова Ж.Т. в совершении инкриминируемых ему деяний, основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании.
Так, из оглашенных в порядке ст.276 ч.1п.1 УПК РФ показаний подсудимого Нурматова Ж.Т. следует, что вину по предъявленному обвинению он признал в полном объеме и пояснил, что в 2009 году он у себя на чердаке дома нашел куст конопли и на полу рассыпанную марихуану. Марихуану он собрал в стеклянную банку, которую вместе с кустом конопли перенес под навес погреба, расположенного во дворе его дома, где положил для хранения. Затем он подыскал клиента, готового приобрести данный наркотик, после чего первый раз сбыл наркотик, находящийся в банке 17.02.2010 года. Деньги от сбыта наркотиков, он потратил на свои нужды. Второй раз он сбыл наркотик марихуану 26.02.2010 года, находящуюся в полимерном пакете.
Из показаний свидетеля Глубокого, личные данные которого сохранены в тайне, следует, что он знаком с Нурматовым Ж.Т. около 3-4 лет. 17 февраля 2010 года он участвовал в ОРМ проверочная закупка, где ещё участвовали двое сотрудников. Ему выдали видеокамеру. Он приобрел наркотическое средство в д. Авдеевка у Нурматова Ж.Т.. Наркотик он приобрел у Нурматова Ж.Т. в трех литровой банке, за что заплатил ему 3900 рублей. Деньги ему выдавал сотрудник милиции. Наркотики которые приобрел у Нурматова Ж.Т. он передал сотруднику, с которым приехал на ОРМ, заявив, что приобрел наркотик у Нурматова Ж.Т., на тот момент он его знал по прозвищу «Чина».
Из оглашенных в порядке ст.281 ч.3 УПК РФ показаний свидетеля Кошелева, личные данные которого сохранены в тайне, следует что 26.02.2010 года в ходе ОРМ “ Проверочная закупка“ он в селе с.Авдеевка по адресу ул.Центраольная д.52 а кв.1, у мужчины по прозвищу Чина, которого он знает давно, приобрел наркотическое средство за 1300 рублей. При этом, Чина насыпал в желтый пакет марихуану, отмеряя нужное количество стеклянной двухлитровой банкой.
Из оглашенных, в порядке ст.281 ч.3 УПК РФ, показаний свидетеля А. следует, что 17 февраля 2010 года он был приглашен на добровольной основе участвовать в качестве присутствующего лица, при проведении ОРМ “ Проверочная закупка“, на что он дал свое согласие. Кроме него, был приглашен еще один мужчина, а также мужчина, который должен был выступать в роли закупщика. На служебной автомашине участники ОРМ были доставлены к ж.д. станции Шмаковка, за которой начинается село Авдеевка. Закупщик был осмотрен, после чего ему вручили денежные средства и скрыто носимая видеокамера. Здесь же была осмотрена автомашина иностранного производства, на которой закупщик должен был выдвинуться к сбытчику. Отсутствовал закупщик около 20-30 минут. По возвращению закупщик выдал полимерный пакет со стеклянной банкой, пояснив, что внутри банки находится марихуана, которую он купил у мужчины по прозвищу “ Чина “, во дворе дома №52а по ул. Центральная, со стороны квю№1 в с. Авдеевка. После этого закупщик выдал врученную ему ранее скрыто носимую видеокамеру, которая была упакована, как и банка с наркотическим средством, в полимерный пакет.
Аналогичным образом проводились ОРМ “ Контрольная закупка “ с его участием 26 февраля 2010 года, когда закупщик приобрел у мужчины по прозвищу “ Чина “, во дворе дома №52а по ул. Центральная, со стороны кв.№1 в с. Авдеевка, растительное вещество упакованное в полимерный пакет.
Аналогичные показания дал в судебном заседании и свидетель Ш.
Свидетель Аб. в судебном заседании дал показания по обстоятельствам проведения ОРМ “ Проверочная закупка “ в отношении Нурматова Ж.Т., которые полностью согласуются с показаниями свидетелей Ш., А., Кошелева, Глубокого.
Эти и другие, приведенные в приговоре доказательства, подтверждают правильность выводов суда о виновности Нурматова Ж.Т. в совершении указанных преступлений, и опровергают доводы кассационных жалоб о том, что выводы суда носят предположительный характер и не подтверждаются доказательствами.
ОРМ “ Проверочная закупка “ проведена в соответствии с ФЗ РФ “ Об оперативно-розыскной деятельности “, и суд правильно не усмотрел оснований для признания результатов ОРМ недопустимыми доказательствами. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.
Доводы кассационных жалоб о том, что в ОРМ проводимые 17.02.2010 года и в ОРМ проводимые 26.02.2010 года принимали участие одни и те же лица, не могут поставить под сомнение законность проводимых оперативно-розыскных мероприятий в отношении Нурматова, поскольку закон не содержит запрет на проведение одними и теми же лицами несколько Проверочных закупок.
Доводы кассационной жалобы адвоката Л. о том, что Аб. не имел законных оснований для проведения ОРМ “Проверочная закупка “, надуманы, поскольку Аб. действовал на законных основаниях в соответствии с ФЗ РФ “ Об оперативно-розыскной деятельности “. Ход проведения ОРМ документирован, результаты проведения ОРМ подтверждены в суде свидетельскими показаниями и согласуются с другими исследованными доказательствами, в связи с чем суд обоснованно признал результаты ОРМ допустимыми и достоверными доказательствами.
Доводы кассационных жалоб о том, что Соколов и закупщики являются одним и тем же лицом, которое предложило Нурматову взять на хранение пакеты с наркотиками, что умысел Нурматова был направлен на хранение наркотических средств полученных от Соколова И., ничем не подтверждаются и опровергаются показаниями самого Нурматова, которые он давал на предварительном следствии, согласно которым наркотические средства он нашел на чердаке, и хранил их во дворе своего дома, пока не найдется покупатель. В судебном заседании Нурматов изменил свои показания, однако суд правильно отнесся к ним критически, расценив их как способ защиты, с целью уйти от уголовной ответственности за совершенные преступления.
Оставляя без удовлетворения ходатайство стороны защиты о допросе в судебном заседании свидетелей Воробьева, Попова и Бакшеева, которые, по мнению защиты, могли бы подтвердить невиновность Нурматова, суд обоснованно сослался в приговоре на показания в судебном заседании подсудимого, который пояснил, что при передаче им наркотических средств, никто не присутствовал, а следовательно пояснить по существу предъявленного Нурматову обвинения ничего не могут.
Аналогичные доводы кассационной жалобы, согласно которым, допрос указанных свидетелей мог бы повлиять на выводы суда о виновности Нурматова, нельзя признать обоснованными, поскольку данные свидетели не были очевидцами совершения преступления, и их показания о том, что Соколов предлагал отдать пакеты на сохранение Попову, но последний отказался, никаким образом не могут повлиять на выводы суда, так как указанные обстоятельства не относятся к существу предъявленного Нурматову обвинения.
Доводы кассационных жалоб о недопустимости использования в качестве доказательства заключения эксперта, поскольку в процессе исследования и от эксперта Козлова к следователю, отсутствовали понятые, несостоятельны, поскольку передача вещественных доказательств от следователя к эксперту и обратно, в присутствии понятых, законом не предусмотрено.
Нельзя признать обоснованными и доводы кассационных жалоб о признании недопустимым доказательством видеозапись в связи с отсутствием на ней звука, поскольку в судебном заседании исследовалась не сама видеозапись, а протоколы осмотра вещественных доказательств, согласно которым были осмотрены компакт диск с записью встречи закупщика со сбытчиком по имени Чина 17.02.10 года и 26.02.10 года, в ходе которых Нурматов передавал наркотические средства закупщикам в обмен на деньги.
Существенных противоречий в показаниях свидетелей обвинения, на которые имеются ссылки в кассационных жалобах, судебная коллегия не находит.
Данных, свидетельствующих о предвзятости суда при рассмотрении уголовного дела, на что ссылается защита осужденного в своих кассационных жалобах, материалы уголовного и протокол судебного заседания не содержат.
Действия Нурматова Ж.Т. в приговоре квалифицированы правильно, в соответствии с фактическими обстоятельствами содеянного.
Доводы кассационных жалоб о том, что действия Нурматова квалифицированы судом неверно, что в его действиях отсутствует сбыт наркотических средств, что его действия не могут рассматриваться как совокупность преступлений, поскольку образуют единое продолжаемое преступление, судебная коллегия признает необоснованными. В описательно-мотивировочной части приговора описаны действия Нурматова Ж.Т. по каждому эпизоду покушения на сбыт наркотических средств, приведены в приговоре доказательства, подтверждающие правильность квалификации действий Нурматова. Как 7.02.2010 года, так и 26.02.2010 года Нурматов покушался на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, в связи с чем, квалифицировать его действия как одно продолжаемое преступление, не представляется возможным.
При назначении наказания Нурматову Ж.Т. суд учел характер и степень тяжести содеянного, посредственную и положительную характеристики. Смягчающих и отягчающих обстоятельств судом не установлено.
Доводы кассационной жалобы о том, что при назначении наказания судом не учтены положительные данные о личности Нурматова, неосновательны, поскольку наказание осужденному назначено справедливое, соразмерно содеянному. Обстоятельств, которые в силу ст.61 УК РФ могли быть признаны судом в качестве смягчающих, в судебном заседании не установлено. Не усматривает таких обстоятельств и судебная коллегия.
Нарушений уголовного, уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора судебная коллегия не находит.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Кировского районного суда Приморского края от 13 августа 2010 года, в отношении Нурматова Жакыпбека Ташмаматовича, оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Нурматова Ж.Т.(основную и дополнительные), адвоката Любошенко Л.Ф., защитника Жаркенова С.А. оставить без удовлетворения.
Председательствующий БудаевВ.И.
Судьи Винецкая Н.П.
Горохова Л.Е.
Справка: Нурматов Ж.Т. находится в ФБУ ИЗ-25/2 г.Уссурийска.