определение от 29.09.2010 №22-5402/2010 изменено.

Судья Чернышов Р.А. Дело № 22-5402

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

гор. Владивосток 29 сентября 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе председательствующего Беляева В.А.

судей Медведевой Т.И.

Четвёркина С.В.,

при секретаре Шерстобитовой М.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление (с дополнениями) первого заместителя прокурора Ленинского района г.Владивостока Бойченко В.В., кассационную жалобу (с дополнениями) осужденного Положенцева А.В., кассационную жалобу адвоката Печуриной И.Я. в интересах осужденного Положенцева А.В. на приговор Ленинского районного суда г.Владивостока от 03 июня 2010 года, которым

осужден по ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено Положенцеву Алексею Владимировичу наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет без штрафа.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором Ленинского районного суда г. Владивостока от 25.11.2009, окончательно назначено Положенцеву Алексею Владимировичу наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено взыскать с Положенцева Алексея Владимировича в пользу ФИО2 35850 (тридцать пять тысяч восемьсот пятьдесят) руб.

Постановлено срок наказания Положенцеву А.В. исчислять с 25 ноября 2009 года. Зачтено в срок отбытия наказания содержание под стражей в период с 14 ноября 2006 года по 20 октября 2008 года.

Заслушав доклад судьи Четвёркина С.В., объяснение осужденного Положенцева А.В. (посредством видеоконференции), просившего приговор изменить, мнение адвоката Печуриной И.Я. просившей приговор изменить, мнение защитника Положенцевой Г.С. просившей приговор изменить, мнение прокурора Золотовой В.В. полагавшей приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Положенцев А.В. осужден за кражу, совершенную с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище

Он же за покушение на кражу, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище.

Согласно приговору преступления им совершены: в период с 13 час. 40 мин. ДД.ММ.ГГГГ до 14 час 20 мин. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ примерно в 11 час. 00 мин., в <адрес> по <адрес> в <адрес> края, при обстоятельствах указанных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Положенцев А.В. вину не признал, пояснив, что краж не совершал.

В кассационной жалобе (с дополнениями) осужденный Положенцев А.В. просит приговор изменить: переквалифицировать его деяние на ч. 2 ст. 158 УК РФ, снизить срок назначенного наказания, изменить размер взысканного гражданского иска.

Заявляет, что квалифицирующий признак «с незаконным проникновением в жилище», является излишне вмененным, так как <адрес>» не является жилищем. Полагает, что суд не установил время и способ кражи холодильника и стиральной машины. Суд не учел мнение прокурора о необходимости отказать в удовлетворении гражданского иска. Полагает, что суд необоснованно взыскал с него в пользу ФИО2 35000 рублей.

Просит зачесть в срок отбывания наказания срок с 21 октября 2008 года по 30 октября 2008 года.

В кассационной жалобе адвокат Печурина И.Я. в интересах осужденного Положенцева А.В. просит приговор изменить: переквалифицировать инкриминируемое Положенцеву А.В. деяние на п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, исключить из обвинения кражу холодильника и стиральной машины, прекратить уголовное дело по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, оценка в соответствии с требованием закона:

в частности показаниями свидетеля ФИО10 о том, что именно Положенцев А.В. продал ему мебель ДД.ММ.ГГГГ и предлагал купить холодильник и стиральную машинку (т. 1 л.д. 123-125);

оглашенными показаниями свидетеля ФИО9 о том, что Положенцев А.В.продал мебель ФИО10 и предлагал купить холодильник и стиральную машинку (т. 1 л.д. 130-132);

протоколом осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому изъятые двуспальная кровать и обеденная зона, состоящая из стола и шести стульев, были осмотрены с участием потерпевшей ФИО2 (т. 1 л.д. 153-160);

протоколом предъявления лица для опознания от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого ФИО10 с уверенностью опознал Положенцева А.В., который ДД.ММ.ГГГГ продал ему мебель из <адрес>. <адрес> по <адрес> в <адрес> (т. 1 л. д. 42-45);

протоколом очной ставки между ФИО10 и обвиняемым Положенцевым А.В., в ходе которой свидетель ФИО10 подтвердил свои показания (т. 1 л. д. 139-146) и другими доказательствами.

Факт кражи Положенцевым А.В. холодильника и стиральной машинки подтверждается в частности:

показаниями потерпевшей: ФИО2 о том, что из квартиры в <адрес> была похищена мебель, холодильник и стиральная машинка (т. 2 протокол с/з л.д.201-204);

свидетеля ФИО10 о том, что Положенцев А.В. при продаже мебели предлагал купить стиральную машинку и холодильник (т. 2 протокол с/з. л.д. 192-197);

оглашенными показаниями свидетеля ФИО9 о том, что Положенцев А.В. предлагал ФИО10 купить холодильник и стиральную машинку (т. 1 л.д. 130-132).

Показания указанных лиц, суд правильно оценил, как допустимые, поскольку они были получены в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона, после предупреждения их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, согласуются между собой в части обстоятельств совершения преступлений и судом не установлено оснований для оговора указанными лицами Положенцева А.В.

Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и подтверждаются исследованными в суде доказательствами, анализ которых приведен в приговоре.

Исходя из положений ч. 1 ст. 88 УПК РФ, суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости и достаточности, а все собранные по делу доказательства в их совокупности – достаточности для постановления обвинительного приговора.

В обосновании вины Положенцева А.В. в приговоре суд сослался на допустимые доказательства.

Возникшие в суде версии подсудимого о действительных, по его мнению, обстоятельствах уголовного дела были проверенны судом, и они нашли свое отражение в приговоре.

Довод осужденного Положенцева А.В. о провокации со стороны ФИО10, был известен суду первой инстанции, получил надлежащую оценку и нашел свое отражение в приговоре.

Вопреки доводу автора кассационного представления, в описательно-мотивировочной части приговора при квалификации действий Положенцева А.В. суд указал: - «…Суд полагает необходимым применить при квалификации действий подсудимого редакцию ч. 3 ст. 158 УК РФ в ред. ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N 283-ФЗ, так как редакция указанной статьи - в ред. ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N 377-ФЗ, ухудшает положение лица, совершившего преступление, в связи с введением дополнительного наказания в виде ограничения свободы…» (т. 2 л.д. 237-238).

Вопреки доводу осужденного Положенцева А.В. в описательной части приговора судом указано время совершения кражи: -«…. в период с 13 час. 40 мин. ДД.ММ.ГГГГ до 14 час 20 мин. ДД.ММ.ГГГГ., действуя умышленно, из корыстных побуждений, с корыстной целью тайного хищения чужого имущества из <адрес>. <адрес> <адрес> в <адрес>, путем подбора ключа, незаконно проник в указанное жилище, откуда тайно похитил…» ( т. 2 л.д.229).

Вместе с тем, в соответствии с п.10 ст. 5 УПК РФ, под жилищем понимается индивидуальный жилой дом, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилой фонд и используемое для постоянного или временного проживания.

В ходе рассмотрения дела было установлено, что <адрес> –а никогда не использовалась для проживания, так как в ней еще не был произведен ремонт, необходимый для вселения в квартиру.

Подтверждением того, что <адрес> является нежилой, служит протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 18-23), в котором говорится, что в квартире не произведен ремонт, что подтверждает потерпевшая и свидетели ФИО2, которые также пояснили, что в квартире нет воды, отсутствует канализация, не установлены краны, раковины, нет унитаза, а так же отсутствует освещение.

При таких условиях использовать <адрес> для проживания невозможно, следовательно, нельзя признать ее жилищем, а поэтому квалификация деяний, вмененных Положенцеву А.В., как совершенных «с незаконным проникновением в жилище», является неверной.

С учетом изложенного, действия Положенцева А.В. по преступлению в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, подлежат переквалификации на п. «б,в» ч. 2 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданину.

Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым отменить приговор по событиям, имевшим место ДД.ММ.ГГГГ и уголовное дело в этой части прекратить, по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.30 УК РФ — приготовлением к преступлению признаётся приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Как установлено в судебном заседании Положенцев А.В. ДД.ММ.ГГГГ был задержан сразу после того как договорился с ФИО10 о продаже шкафов, что подтверждается показаниями свидетеля ФИО10 и ФИО11, каких-либо действий, направленных на выполнение объективной стороны преступления (кражи) Положенцев А.В. ДД.ММ.ГГГГ сделать не успел.

При таких обстоятельствах, анализ исследованных судом доказательств и действий осужденного, позволяет сделать вывод о том, что ДД.ММ.ГГГГ имело место приготовление к совершению кражи из помещения, а не покушение.

Вместе с тем, согласно ч.2 ст. 30 УК РФ, уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлению.

В соответствии с ч. 3 ст. 15 УК РФ преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 158 УК РФ относятся к преступлениям средней тяжести.

Положенцев А.В., с учетом вышеизложенного, не может быть привлечен к уголовной ответственности за приготовление к преступлению средней тяжести, а потому приговор по событиям, имевшим место ДД.ММ.ГГГГ, подлежит отмене и уголовное дело в этой части прекращению, на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ – за отсутствием состава преступления.

Мнение прокурора по гражданскому иску не является безусловным основанием для отказа в удовлетворении иска потерпевшей.

Выводы суда о необходимости частичного удовлетворения заявленного ФИО2 иска в сумме 35850 рублей в приговоре мотивированы надлежаще.

Учитывая, что окончательное наказание Положенцеву А.В. по приговору от 03.06.2010 определено на основании ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности с наказание назначенным за преступление по приговору Ленинского районного суда г.Владивостока от 25.11.2009, в общий срок лишения свободы подлежит зачесть время содержания Положенцева А.В. под стражей с 14.11.2006 по 30 октября 2008 года, поскольку кассационным определением судебной коллегии Приморского краевого суда от 07.07.2010 в приговор Ленинского районного суда г.Владивостока от 25.11.2009 внесены изменения и определено зачесть в срок лишения свободы период содержания Положенцева А.В. под стражей с 14.11.2006 по 30.10.2008.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора в полном объеме, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г.Владивостока от 03 июня 2010 года в отношении Положенцева Алексея Владимировича изменить:

в части осуждения Положенцева А.В. по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст.30, ч.1 ст.24 УПК РФ – за отсутствием состава преступления;

действия Положенцева А.В. по преступлению в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ переквалифицировать с ч. 2 ст. 158 УК РФ по которой назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы.

Исключить из приговора указание о назначении наказания по правилам ст.69 ч.3 УК РФ.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором Ленинского районного суда г. Владивостока от 25.11.2009, окончательно назначить Положенцеву Алексею Владимировичу наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок отбывания наказания содержание под стражей в период с 14.11.2006 по 30.10.2008.

В остальном приговор в отношении Положенцева А.В. оставить без изменения, кассационное представление (с дополнениями) первого заместителя прокурора Ленинского района г.Владивостока Бойченко В.В., кассационные жалобы (с дополнениями) осужденного Положенцева А.В. и адвоката Печуриной И.Я. – удовлетворить частично.

Председательствующий В.А. Беляев

Судьи Т.И. Медведева

С.В.Четвёркин

Справка: Положенцев А.В. содержится в ФБУ ИЗ-25/1 г.Владивостока.